Interdisziplinäre Rechtsforschung Hänni Rechtsgefühl

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Julia Hänni

Rechtsgefühl als intuitive Kompetenz

Zusammenfassung

Zweck dieser Darstellung ist es, die Einflussnahme des Gefühls auf die Rechtsfin­dung aufzuzeigen. In Anlehnung an die Phänomenologie Max Schelers und auch Nicolai Hartmanns soll veranschaulicht werden, wie dem Gefühl für juristische Ent­scheidungen ein maßgebliches Gewicht zukommt. Oftmals bietet ein primäres, intui­tives Wertungsvermögen die Grundlage für die rationale Argumentation und prägt damit Entscheidungen wesentlich mit. Das intuitive Wertungsvermögen impliziert ein subjektives Element der Entscheidung, das aber nicht willkürlich ist, sondern vom Gesetzgeber als Entscheidungsvermögen vorausgesetzt und in der Praxis der Gerichte auf verschiedene Weise berücksichtigt wird. Ein von subjektiven Wertungs­kompetenzen mit geprägtes Entscheidverständnis drängt sich auf, das jedoch durch die Begründung der Entscheidung rational-argumentativ erschlossen werden muss.

The sense of justice as an intuitive skill

Summary

Following Max Scheler’s phenomenology as well as Nicolai Hartmann’s ethics, this article exposes the influence of feeling in legal contexts. Very often a primary, intuitive competence of valuing creates the base for a rational discussion and gets a remarkable importance for juridical decision making. Accordingly, our legal system requires a valuing competence of the practitioner and offers a “free space” for valu­ations, e.g. at the point of weighing of interests, undefined legal terms or general clauses. The skill of intuitive valuing implies a subjective element in juridical decision-making which though does not result in arbitrariness; rather it is presup­posed and effectively considered in legal practise. Therefore, a comprehension of juridical decision is necessary that contains subjective elements. These elements will be fully explained and supported by rational arguments at the point of substantiation of the judgement.

1. Einleitung

Ein Rechtssystem wird von emotionalen Faktoren maßgeblich beeinflusst. Diese kurze Darstellung soll die Einflussnahme des Gefühls auf die Rechtswirkung veran­schaulichen. In Anlehnung an die Phänomenologie des Emotionalen von Max Scheler, aber auch von Nicolai Hartmann, ist anhand von Beispielen aufzuzeigen, wie intuitive Elemente die Rechtswirklichkeit zu prägen vermögen.1

2. Phänomenologie des Wertgefühls

2.1 Überwindung der strikten Trennung von Vernunft und Gefühl

In seiner Anthropologie macht Scheler nachdrücklich auf die Unzulänglichkeit der strikten Trennung von Vernunft und Gefühl aufmerksam. Alles, was nicht der Ver­nunft angerechnet werden kann, einer affekthaften Sinnlichkeit zuzuschreiben, ist für den menschlichen Geist nach Scheler unangemessen.2

Zur Verdeutlichung dieser Unzulänglichkeit zeigt Scheler eine Geordnetheit des Emotionalen auf: Gefühle sind nach ihm intentional, das heißt auf Gegenstände gerichtet.3 Ihnen wohnt ein aktives Vermögen inne; Gefühle sind nicht nur passiv und zustandshaft. Scheler weist auf die Leitfunktion der Gefühle im täglichen Han­deln hin. Denn in der Wahrnehmung der Gefühle zeigt sich dem Menschen eine ursprüngliche Art von Gewissheit, ein unmittelbares Verstehen von zu Unterschei­dendem.4 Niemand wird Liebe mit Hass, Sympathie mit Ressentiment, Ehrfurcht mit Zorn verwechseln.5

Scheler hält denn auch fest, dass dieses gefühlsgeleitete Differenzierungsvermögen, das wir besitzen, auf Werte gerichtet ist und attestiert ihm eine gewisse Apriorität. Ein Beispiel vermag zu verdeutlichen, dass die Wahrnehmung von Werten nicht nur eine empirische, sondern auch eine apriorische Seite hat: Damit man beispielsweise eine Handlung als ungerecht beurteilen kann, ist ein Vorwissen vorausgesetzt, was Ungerechtigkeit bedeutet. Dieses Vorwissen dient dann für die Bewertung der kon­kreten Erfahrung als Maßstab. Das Vorwissen beinhaltet somit eine Fähigkeit zur Bewertung, die beachtet oder ignoriert werden kann.

Die Fähigkeit einer gefühlsgeleiteten Unterscheidung gehört nach Scheler bereits zum geistigen Programm des Menschen. Es bedarf jedoch eines empirischen Anrei­zes, eines Wertkonflikts, damit diese Grundkonstitution überhaupt aktiviert und be­wusst wird. Das lernende Ineinandergreifen des Empirischen und Apriorischen nennt Scheler Funktionalisierung. Erst auf dieser Grundkonstitution können nach Scheler erlernte Verhaltensweisen aufgebaut werden. Der ursprüngliche Zusammen­hang von Wertverhalten und emotionaler Antwortreaktion ist Grundvoraussetzung sowohl für das Verstehen anderer Menschen als auch für das Verstehen unserer eige­nen Erleb­nisse und insofern Teil einer Universalgrammatik.6

2.2 Intentionales Fühlen

Scheler verfolgt ein auf Kant basierendes Konzept, das sich zusammensetzt aus apriorischen und empirischen Fähigkeiten des Menschen.7 Auch für Scheler ist alle sittliche Einsicht selbstgesetzlich (autonom).8Neben den Apriorismus des Denkens und des Urteilens, der nicht bestritten wird, tritt jedoch ein Apriorismus des Emotio­nalen.9 Entsprechend führt Nicolai Hartmann aus, dass ein Aspekt der Vernunft als das innere intuitive Vernehmen der Werte verstanden werden kann.10 Das wertende Gefühl ist Scheler und Hartmann zufolge ein geistiges, aber irrationales Gefühl. In ihrer Konzeption wird dieses Fühlen jedoch in einen engen Zusammenhang mit der Ver­nunft gebracht.

Die Phänomenologen beschreiben so eine primär gemütshafte Eröffnung von Welt und von Sachverhalten11 und die Priorität des gefühlsbedingten Erfassens vor der Tätigkeit des rationalen Verstandes.12 Die These der Priorität der emotionalen Erkenntnis besagt in keiner Weise, dass durch diese Erlebnisbasis alles Erkennen subjektiver Willkür ausgesetzt ist.13 Vielmehr ist eine wertende Stellungnahme im Erfassen einer gegebenen Sachlage bereits enthalten; die Auffassung der Wirklich­keit ist immer schon durchsetzt mit eigener Wertung.14

Zur Erfahrung der Wirklichkeit tragen nach dieser Ansicht Gefühle wesentlich bei, doch sind nicht alle Gefühle hierfür geeignet. Der kognitive Aspekt des Emotionalen wird von Scheler in Anlehnung an Franz Brentano „intentionales Fühlen“ genannt.15 Dieses intentionale Fühlen stellt ein spezifisches Erkenntnisvermögen dar,16 es ist zu unterscheiden von Affekten (oder Gefühlszuständen).17

Die Phänomenologen präsentieren somit ein zweistufiges Konzept des Emotionalen: In einem primären Vorziehen und Nachsetzen wird ein Sachverhalt überhaupt erfasst. Und erst in einem neuen Akt der Reflexion kann das Erfasste (ein Zusam­mengesetztes also) betrachtet und analysiert werden. Zu unterscheiden ist ein Akt des Erfassens, der bereits wertend ist und unsere Vorstellung darüber, was wir erfasst haben.18

3. Rechtsgefühl

3.1 Begriffsbestimmung

Es stellt sich nun die Frage, wie das beschriebene Wertgefühl mit der Rechtswirk­lichkeit in Verbindung gebracht werden kann. Bei Scheler gibt es zwar ein morali­sches Wertgefühl, nicht aber ein Rechtsgefühl wie zum Beispiel bei Kant. Entspre­chend führt Schelers Theorie nicht in die Verankerung einer bestimmten Staatsord­nung, die von einer Gemeinschaft zu verwirklichen ist.19 Die Implikation des inten­tionalen Fühlens im juristischen Kontext ergibt sich vielmehr bei der Auslegung einer Norm unter Bezugnahme auf das Phänomen des Rechtsgefühls.

Das Rechtsgefühl ist ein Begriff, der sehr verschiedene Interpretationen erfahren hat. Für Rümelin etwa war das Rechtsgefühl zusammen mit dem Gewissen ein angebore­ner Ordnungstrieb;20 dagegen postulierte Jhering die Entstehung des Rechtsgefühls aus der Erfahrung am positiven Recht.21 Unter diesem Begriff kann ebenso ein Ge­meinschaftsgefühl verstanden werden.22

Interpretiert man das Rechtsgefühl als intentionales Wertgefühl, so trägt es den Cha­rakter des Fühlens, im Sinne der eingangs erwähnten apriorischen-intuitiven Wer­tung.23 Die Intentionalität (das Gerichtet-Sein) ist dem Rechtsgefühl dahinge­hend zuzusprechen, als es auf die die Rechtsordnung prägenden Werte als seine Gegen­stände gerichtet ist.24 Das Rechtsgefühl steht nach diesem Verständnis in einer un­mittelbaren Beziehung zu den Rechtswerten.25

Um das intentionale Rechtsgefühl darstellen zu können, stellt sich daher in einem ersten Schritt die Frage, wie eine Bezüglichkeit von Recht und Werten zustande kommt, wie Werte die Rechtsordnung prägen. Gestützt darauf ist zu untersuchen, in welchen Konstellationen sich ein auf jene Werte gerichtetes Rechtsgefühl zeigen kann.

3.2 Außerrechtliche Wertmaßstäbe

Die erste Frage nach dem Verhältnis von Recht und Wert beantwortet Scheler mit einer zunächst negativen Bestimmung: Es sei charakteristisch für eine Rechtsord­nung, dass sie hinsichtlich ethischer Gehalte nicht sagen könne, was recht ist, viel­mehr sage sie primär, was nicht sein soll. Die Orientierung an ethischen Werten wird eine Rechtsordnung so in negativer Bestimmung konkretisieren.26 Befasst sich das Recht mit ethischen Werten, sind die entsprechenden Rechtssätze oftmals als Abwehrrechte konzipiert (so zum Beispiel bei den Freiheitsrechten), oder aber ein materielles Bestimmungskriterium für die Wertung, das den Fall abschließend regeln würde, wird nicht genannt. Dies kann anhand eines Beispiels nachvollzogen werden: Gemäß der Rechtsprechung zum Gleichheitsgebot nach Art. 8 der Schweize­rischen Bundesverfassung ist Gleiches nach Maßgabe seiner Gleichheit gleich zu behan­deln.27 Ein abschließendes Differenzierungskriterium für den konkreten Fall fehlt; entsprechend muss bei der Rechtsauslegung eine Wertung erfolgen.28 Die Negativität des Rechtssystems öffnet sich durch das Erfordernis der Wertung in der Rechtsan­wendung.

Ein Rechtssystem hat so eine (beschränkte) Offenheit für außerrechtliche Wertmaß­stäbe. Ansatzpunkte, um im geltenden Recht außerrechtliche Werte in die Rechtsord­nung einfließen zu lassen, ergeben sich bei der Interessenabwägung, über unbe­stimmte Rechtsbegriffe oder auch über Generalklauseln. Ein wesentliches Bindeglied zwischen Rechtsordnung und außerrechtlichen Wertmaßstäben bilden auch die Rechts- und Verfassungsgrundsätze.29

Die Rechtssätze auf einen Streitfall hin zu konkretisieren, erfordert oft ebenfalls eine Wertung,30 die sich bereits aus einer sprachlichen Ungenauigkeit des Gesetzestextes ergeben kann. Juristische Entscheide stellen sich daher immer wieder als Entscheide zwischen Wertungsalternativen dar.31 Die Wahl soll dann „richtig“, „vernünftig“ und „sachgerecht“ getroffen werden.32 Damit stellt sich die Frage nach Orientierungshil­fen, welche die Wertung bzw. den Entscheid mittragen.33

3.3 Vorwissen und Vorwertung

Nach Auffassung der Phänomenologen gewinnt an genau diesen Ansatzpunkten der Wertung das Rechtsgefühl als eröffnendes, mitbestimmendes Kriterium für die Urteilsbildung seine Bedeutung, und zwar im Sinne eines Vorwissens bzw. Vorwer­tens.34

Auf ein gewisses Vorwissen stützt sich denn auch die Rechtsprechung ab. Hierzu das folgende Beispiel: Setzt eine Anwältin oder ein Anwalt das Honorar so fest, dass es außerhalb jedes vernünftigen Verhältnisses steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstößt, kann die Honorarfestsetzung nach der Rechtspre­chung des Schweizerischen Bundesgerichts gestützt auf Art. 9 BV wegen Verletzung des Willkürverbots aufgehoben werden.35 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung setzt somit voraus, dass bekannt ist, was eine klare Verletzung des Gerechtigkeitsge­dankens bedeutet. Um die staatliche Legitimität zu gewährleisten, muss das Rechts­gefühl auf eine Vorbekanntheit zurückgreifen können,36 die es erst ermöglicht zu ermessen, wie die konkrete Wertung erfolgen soll.37

Diese Vorwertung beschränkt sich nicht auf die Subsumtion einer einzelnen Norm, sondern kann sich auch hinsichtlich des Sachverhalts ergeben: Bei der Rechtsanwen­dung erfolgt oftmals ein spontanes gefühlsmäßiges Erfassen der rechtlich relevanten Elemente des Falles nach wertbezogenen Gesichtspunkten, es zeigt sich das in der Literatur umschriebene Phänomen des prärationalen Verständnisses für eine Ent­scheidlage.38

Etwa in den Fällen von Rechtsmissbrauch zeigt sich dieses Verständnis ergebnisori­entiert, und zwar dann, wenn die aus der einschlägigen Norm abzuleitenden Rechts­folgen dem Richtigkeitsempfinden zuwiderlaufen. Dies wird deutlich bei den Fällen von Rechtsmissbrauch, bei denen eine Gesetzeskorrektur in Erwägung gezogen wird.39

Insofern ist ein wertendes Rechtsgefühl in mancherlei Hinsicht, wenn auch meist unausgesprochen, für die Rechtsfindung und auch für die Gesetzeskorrektur von Bedeutung40 und kann ein Impuls für die Weiterentwicklung der Praxis sein.41 Die Funktionen außerrechtlicher Wertmaßstäbe und des an außerrechtlichen Wertmaßstä­ben sich orientierenden Rechtsgefühls sind so von erheblicher faktischer Bedeutung, da sie die Rechtsfindung und ebenfalls das kritische Hinterfragen eines Ergebnisses leiten.42

Gleichzeitig sind die Ansatzpunkte für ein wertendes Rechtsgefühl immer auch ein­geschränkt. So gibt es im geltenden Recht eine große Anzahl Bestimmungen, die Sachverhalte abschließend regeln, wie etwa technisch-konkretisierende Verordnun­gen, um ein klares Beispiel zu nennen. Ebenfalls darf das wertende Rechtsgefühl nicht missbraucht werden, um einen Freiraum zu schaffen für Gesetzesumdeutun­gen.43 Die Berufung auf das Rechtsgefühl sollte nicht überstrapaziert werden, weil sonst eine Instrumentalisierung erfolgen kann; das eigentliche Vermögen des intui­tiv-wertenden Gefühls wie Hartmann und Scheler es darstellen, würde dadurch sich selbst entfremdet.

4. Entscheid und Entscheiddarstellung

4.1 Entscheidungskompetenz und argumentative Erschließung

In diesem Zusammenhang ist auf den Gegensatz von Entscheid und Entscheiddar­stellung hinzuweisen. Das Phänomen der spontanen juristischen Entscheidfällung durch intuitives Erfassen der Rechtslage ist zu unterscheiden von der nachfolgenden Begründung des Entscheids durch rationale Argumentation.44 Denn weder die spon­tane Neigung zu einer bestimmten Falllösung noch die subjektive Evidenz einer Norm vermögen einen Entscheid zu rechtfertigen.45 Ein pauschaler Hinweis auf eine offensichtliche Ungerechtigkeit vermag den Anforderungen an eine juristische Be­gründung nicht zu genügen.46

Die Erkenntnis, dass die Beurteilung eines Falles oftmals durch eine vom Wertgefühl geleitete Stellungnahme mitbestimmt wird, und damit durch einen subjektiven Fak­tor, soll das argumentative Zugänglichmachen eines Urteils in keiner Weise ein­schränken.47 Vielmehr zeigen Scheler und Hartmann eine moralische Kompetenz auf, die in Urteile einzufließen vermag. Gerade diese Kompetenz im Sinne einer werten­den Stellungnahme wird bei verschiedenen Rechtssätzen bewusst verlangt,48 sie wird im Interesse einer Sachgerechtigkeit oftmals vom Gesetzgeber vorausge­setzt, zum Beispiel in Fällen, die Treu und Glauben betreffen.49 Auf die Fähigkeit des Rechtsan­wenders nach Gesichtspunkten der eigenen Wertung eine Sachgerechtigkeit zu er­schließen, stützt sich die Rechtsordnung mithin ab.

4.2 Orientierung an der Gemeinschaft

Gleichzeitig muss sich die Richterin oder der Richter bemühen, den Kontakt mit der Umwelt, mit den kulturellen Anschauungen der Rechtsgemeinschaft, mit bewährter Lehre und Rechtsprechung nicht zu verlieren, um daran das eigene wertende Rechts­gefühl immer wieder zu überprüfen.50 Dem Rechtsgefühl erwächst damit eine Nor­mierung durch die Gemeinschaft der Rechtsunterworfenen.

Wenn die moralische Kompetenz des Einzelnen Geltungsgrundlage einer wertenden Stellungnahme ist, heißt das zugleich, dass jeder eine dem anderen gleich zu achten­de moralische Instanz ist. Für den Bereich des Staates und des Rechts führt die Vorstellung von der gleichberechtigten moralischen Kompetenz aller zum demokra­tischen Anspruch auf Mitentscheidung.51

In demokratischen Gesellschaften müssen daher Verfahren vorgesehen sein, welche subjektive Wertvorstellungen im Sinne einer Schranke überprüfbar machen, um den notwendigen Konsens über gemeinsame Ordnungsregeln herzustellen.52 Innerhalb dieser Schranken kommt das Wertgefühl im Recht zum Tragen. Es ist somit ein pri­märes Wertungsvermögen, das sich an der Gemeinschaft orientiert.53

5. Konklusion

Was ist also das Ziel einer Diskussion über das Wert- bzw. Rechtsgefühl?

Zunächst ist es sinnvoll, den Einfluss und die Bedeutung außerrechtlicher Faktoren bewusst und damit einer rationalen Diskussion zugänglich zu machen.54 Für eine rea­listische normative Theorie der Rechtsgewinnung ist ein besseres Verständnis der Funktionen intuitiver Informationsverarbeitungsprozesse hilfreich; Scheler und Hart­mann liefern hierfür ein Grundmodell.

Die Umrisse des intuitiv-wertenden Moments in der Rechtsfindung werden klarer, wenn in Anlehnung an die Phänomenologen zwischen Entscheidung und Entscheid­darstellung unterschieden wird. Bei der Entscheidung wird oftmals ein intuitiv-wer­tendes Motiv Bedeutung erlangen, bei der Entscheiddarstellung jedoch muss dieses Moment vollständig rational erschlossen und argumentativ belegt werden.55

Zudem drängt sich ein Entscheidverständnis auf, das durch intuitiv-wertende Ele­mente und somit subjektive Faktoren mitgeprägt wird. Juristische Entscheide sind durch persönliche Wertungen, Charaktereigenschaften und die jeweilige soziale Situation und nicht nur durch Gesetz, Präjudizien, Lehre und juristische Techniken determiniert.56

Das Phänomen der intuitiv-wertenden Stellungnahme in der Rechtsanwendung ist somit nicht zu verstehen als störender subjektiver Faktor; vielmehr ist es eine nicht zu hintergehende Erkenntnis, dass emotionale und rationale Faktoren zusammenspie­len bei der Bildung moralischer und juristischer Urteile.57

Literaturverzeichnis

Alexy, Robert (2001) Theorie der Grundrechte, Frankfurt a.M.

Bihler, Michael (1979) Rechtsgefühl, System und Wertung, München.

Blankenburg, Erhard (1994) Empirisch messbare Dimensionen von Rechtsgefühl, Rechtsbewusstsein und Vertrauen im Recht, in: Hof, Hagen/ Kummer, Hans/ Weingart, Peter (Hrsg.), Recht und Verhalten. Interdisziplinäre Studien zu Recht und Staat, Band 1, Baden Baden: 83.

Dornes, Martin (1998) Der kompetente Säugling, 8. Aufl., Frankfurt a.M.

Eley, Lothar (1985) Rechtsgefühl und materiale Wertethik, in: Lampe, Ernst-Joachim (Hrsg.) Das sogenannte Rechtsgefühl, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts­theorie, Band 10, Opladen 1985: 136.

Gächter, Thomas (2005) Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich.

Goleman, Daniel (1995) Emotionale Intelligenz, 20. Aufl., München/Wien.

Good, Paul (1998) Max Scheler, Düsseldorf.

Hänni, Julia (2008) Wertobjektivismus. Die materiale Wertethik Schelers und Hart­manns in ihrer besonderen Beziehung zu Platon, Kant und Husserl, in: Hotz, Sandra/ Mathis, Klaus (Hrsg.), Recht, Moral und Faktizität. Festschrift für Walter Ott, Zürich/St. Gallen: 237.

Hartmann, Nicolai (1962) Ethik, 4. Aufl., Berlin.

Hauser, Marc D. (2006) Moral Minds, London.

Henckmann, Wolfhardt (1992) Materiale Wertethik, in: Pieper, Annemarie (Hrsg.), Geschichte der neueren Ethik, Band 2, Tübingen/Basel: 82.

Henckmann, Wolfhardt (1998) Max Scheler, München.

Hessen, Johannes (1948) Wertlehre, Lehrbuch der Philosophie, Band 2, München.

Hubmann, Heinrich (1954), Naturrecht und Rechtsgefühl, Archiv für civilistische Praxis (AcP) 153: 259 ff.

Jhering, Rudolf von (1986) Über die Entstehung des Rechtsgefühls (Hrsg. Behrends, Okko), Napoli.

Kaufmann, Otto K. (1988) „oder“ oder „und“?, Bemerkungen zur Bedeutung des Rechtsgefühls in der Bundesgerichtlichen Rechtsfindung, in: Mélanges, Robert Pa­try, Lausanne: 367.

Kriele, Martin (1985) Rechtsgefühl und Legitimität der Rechtsordnung, in: Lampe, Ernst-Joachim (Hrsg.), Das sogenannte Rechtsgefühl, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band 10, Opladen: 23.

Matz, Ulrich (1966): Rechtsgefühl und objektive Werte, München.

Meier, Christoph (1986): Zur Diskussion über das Rechtsgefühl, Berlin.

Pohlmann, Rosemarie (1971) Autonomie, in: Ritter, Joachim (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Band 1, Basel/Stuttgart: 707.

Rehbinder, Manfred (2007) Rechtssoziologie, 6. Aufl., München.

Rhinow, René A. (1979) Rechtsetzung und Methodik, Basel.

Riemer, Hans-Michael (2003) Die Einleitungsartikel des schweizerischen Zivilge­setzbuches (Art. 1-10 ZGB), 2. Aufl., Bern.

Rümelin, Gustav (1948) Rechtsgefühl und Gerechtigkeit, Frankfurt a.M.

Scheer, Brigitte (2000 ff.) Gefühl, in: Barck, Karlheinz/ Fontius, Martin/ Schlenstedt, Dieter/ Steinwachs, Burckhard/ Wolfzettel, Friedrich (Hrsg.), Ästhetische Grundbe­griffe. Historisches Wörterbuch. 7 Bände, Band 2: 629.

Scheler, Max (1913) Zur Phänomenologie und Theorie der Sympathiegefühle und von Liebe und Hass, Halle.

Scheler, Max (1957) Schriften aus dem Nachlass, Maria Scheler (Hrsg.), Bern.

Scheler, Max (1960) Die Wissensformen und die Gesellschaft, Maria Scheler (Hrsg.), Bern.

Scheler, Max (2000) Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, Manfed Frings (Hrsg.), 7. Aufl., Bonn.

Venzlaff; Friedrich (1973) Über die Schlüsselrolle des Rechtsgefühls bei der Geset­zesanwendung, Frankfurt a.M.

Weimar, Robert (1969) Psychologische Strukturen richterlicher Entscheidungen, Basel.

Weimar, Robert (1985) Rechtsgefühl und Ordnungsbedürfnis, in: Lampe, Ernst-Joachim (Hrsg.), Das sogenannte Rechtsgefühl, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band 10, Opladen: 158.

Weiper, Susanne (2003) Achtung und Wertfühlen, Zum Problem der sittlichen Trieb­feder bei Kantund Scheler, in: Bermes, Christian/ Henckmann, Wolfhart/ Leonardi, Heinz (Hrsg.), Vernunft und Gefühl, Würzburg: 185.

Wiprächtiger, Hans (1995) Rechtsfindung im Spannungsfeld zwischen klassischen Auslegeregeln und subjektiven Werturteilen, recht 1995: 143.

Zippelius, Reinhold (1978) Das Wesen des Rechts, 4. Aufl., München.

Zippelius, Reinhold (1985) Rechtsgefühl und Rechtsgewissen, in: Lampe, Ernst-Joachim (Hrsg.), Das sogenannte Rechtsgefühl, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band 10, Opladen: 12.

1Ich danke Herrn Professor Dr. Fritz Jost, Bielefeld, für wertvolle Hinweise. Herrn Pro­fessor Dr. Lukas Gschwend, St. Gallen und Herrn Professor Dr. Tobias Jaag. Zürich dan­ke ich für eine kritische Durchsicht.

2Scheler 2000: 266.

3Gegenstände sind in einem weitesten Sinne zu verstehen als Objekte der Wahrnehmung. Unter den Begriff fallen ebenso empirische Objekte wie auch Wertverhalte.

4Hubmann 1954: 320.

5Good 1998: 21.

6Siehe Scheler 1913: 7. Dass es beim empirischen Realisieren von Wertqualitäten erheb­lich unterschiedliche Ansichten gibt, widerlegt die Aprioritätsthese keineswegs, zeigt hingegen die unterschiedlichen Interpretationen und Wertungen der Menschen und ist so ein Ausdruck von Individualität.

7Zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden der Ethik Kants und Schelers Weiper 2003: 185 und Hänni 2008: 237, 257 ff.

8Pohlmann 1971: 712.

9Hartmann 1962: 117.

10Hartmann 1962: 188.

11Dies ist von der empirischen Psychologie nachgewiesen worden; vgl. zum Beispiel aus ent­wicklungspsychologischer Sicht Dornes 1998: 124, aber auch die Forschungsarbeiten von Marc D. Hauser 2006: 163 ff.; Goleman 1995: 19 ff.

12Scheler 1957: 356, 348; „Die Wertnehmung geht der Wahrnehmung stets voran“; Scheler 1960: 109 f.

13Good 1998: 27 f.

14Hartmann 1962: 116.

15Scheler 2000: 26 f.; Henckmann 1992: 82, 89 f.

16Henckmann 1998: 104.

17Hartmann 1962: 47 ff.; 130 f.

18Scheler 2000: 263.

19Eley 1985: 136, 156.

20Gustav Rümelin 1948.

21Rudolf von Jhering 1986.

22Dazu Rehbinder 2007: 115 ff.

23Scheler 2000: 85 f., 88 ff.; Hartmann 1962: 116 ff.; Hessen 1948: 210.

24Matz 1966: 124.

25Hubmann 1954: 323.

26Scheler 2000: 216; vgl. auch Eley 1985: 136, 155.

27Zum Beispiel BGE 105 V 280, 281; 117 Ia 257, 259; 123 II 9, 11.

28Gächter 2005: 380.

29Gächter 2005: 400.

30Nach Venzlaff sind sogar die allermeisten Rechtsbegriffe unbestimmt und bedürfen der Auslegung; Venzlaff 1973: 32.

31Vergleiche zum Beispiel Alexy 2001: 23.

32Meier 1986: 57.

33Zippelius 1978: 72; Bihler 1979: 19.

34Eley 1985: 136, 146. Für Hubmann kommt das Rechtsgefühl vor allem bei Interessensab­wägungen zum Tragen (Hubmann 1954: 323).

35BGr. 1P.624/2003; Urteil vom 1.4.2004; BGE 122 I 1, 2; 118 I a 133, 134 betreffend die Festsetzung des Honorars eines amtlichen Verteidigers.

36Hinweise zu den denkerischen Ursprüngen der „Vorbekanntheit“ in der griechischen Phi­losophie finden sich bei Eley 1985: 136, 150.

37Auch in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte wird Bezug genommen auf das Gefühl. So definiert die deutsche Rechtsprechung den Verstoß gegen die guten Sitten in § 138 Abs. 1 BGB als einen solchen gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden; z.B. RGZ 80, 219, 221; BGHZ 10, 228, 232.

38Meier 1986: 28, 114, 147; Weimar 1985: 165; Weimar 1969: 110; Kriele 1985: 23, 24.

39Gächter 2005: 392 ff.

40Gächter 2005: 394; Meier 1986: 133 f.

41Rhinow 1979: 106 ff.; Blankenburg 1994: 85 ff.; Kaufmann 1988: 367, 371 ff.

42Kaufmann 1988: 367, 372; Meier 1986: 133 f.; Gächter 2005: 400.

43Gächter 2005: 398 f.

44Weimar 1985: 164; Meier 1986: 57.

45Das Erleben des Wertgefühls eignet sich nicht zur Begründung juristischer Entscheidun­gen. Dazu sind rationale Gründe erforderlich; Hubmann 1954: 328 f.

46Gächter 2005: 400.

47Venzlaff 1973: 59. In keiner Weise wird damit die Pflicht der Begründung juristischer Entscheidungen – die unbestrittenermaßen zugänglich und nachvollziehbar sein müssen – in Frage gestellt.

48Ein subjektiver Faktor also, der nicht auszuschalten ist und an den auch im Richtigkeits­empfinden appelliert wird. Nach Venzlaff können die zur Verfügung stehenden Auslege­hilfen erst angemessen gebraucht werden, wenn sich der Rechtsanwender darüber im Klaren ist, dass seine persönliche Haltung bei einer Rechtsfrage eine entscheidende Rolle spielt; Venzlaff 1973: 59. Dazu auch Wiprächtiger 1995: 143, 145.

49Gächter 2005: 397.

50Venzlaff 1973: 59.

51Zippelius 1985: 13.

52Meier 1986: 58; Zippelius 1978: 74. Strukturelle und gerichtsorganisatorische Schranken sind zum Beispiel das Kollegialsystem, der Instanzenzug sowie ein geeignetes System für die Wahl der Richterinnen und Richter und der Verwaltungsbehörden; Riemer 2003: 107; Wiprächtiger 1995: 143, 150.

53Scheler beschreibt dementsprechend eine erlernte Komponente des intentionalen Fühlens durch die Gehalte der Kultur und der Tradition im Gewissen; Scheler 2000: 324 ff. Das Gewissen wird bei Hartmann anders definiert als bei Scheler. Für Hartmann ist es ein pri­märes, einem jeden im Gefühl liegendes Wertbewusstsein; Hartmann 1962: 134f.

54Gächter 2005: 399.

55Meier 1986: 62. Wir müssen zwischen der Normbegründung und der Normdurchsetzung unterscheiden; Eley 1985: 136, 142; Wiprächtiger 1995: 143, 148 f.

56Meier 1986: 23.

57Rationale und emotionale Elemente wirken bei juristischen Urteilen oftmals zusammen und bilden eine Einheit. Dies stimmt überein mit dem postmodernen philosophischen Verständnis einer unabdingbaren Gefühlskomponente der Kognition bzw. der Vernunft; Scheer 2000ff.: 629, 630. hier Pro Litteris

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