{"id":1298,"date":"2021-02-25T14:01:28","date_gmt":"2021-02-25T12:01:28","guid":{"rendered":"http:\/\/www.orlux-ag.ch\/?page_id=1298"},"modified":"2025-03-19T23:10:05","modified_gmt":"2025-03-19T21:10:05","slug":"interdisziplinaere-rechtsforschung","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/?page_id=1298","title":{"rendered":"Interdisziplin\u00e4re Rechtsforschung Quod non"},"content":{"rendered":"\n

Weiterlesen<\/strong><\/a><\/p>\n\n\n\n

Zum Autor auf Wikipedia<\/a><\/p>\n\n\n\n

\u00a9 ProLitteris, Josef Estermann<\/p>\n\n\n\n

<\/p>\n\n\n

\n
\"beschreibung\"<\/a><\/figure>\n<\/div>\n\n\n

Josef Estermann<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Quod non est in actis non est in mundo<\/strong>. Standards und Modi der Sachverhaltsfeststellung in gerichtlichen Verfahren<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zusammenfassung<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

Das hier gesammelte empirische Material zur forensischen Praxis in der Schweiz wirft ein Schlaglicht auf Modi der Sachverhaltsfeststellung und auf Protokollierungs\u00adstandards. Solche Standards sind in den forensischen Verfahren kaum entwickelt.<\/p>\n\n\n\n

Die Untersuchung zeigt eine nachrangige Bedeutung der positiven Normen gegen\u00ad\u00fcber der Rekonstruktion des Sachverhalts und des Alltagswissens der Richterschaft in der Entscheidfindung. Dieses Ergebnis kontrastiert mit fehlenden oder knappen Normen zur Regelung der Sachverhaltsermittlung, insbesondere im Strafverfahren.<\/p>\n\n\n\n

Die Nachrangigkeit des positiven Rechts und schwache Erhebungsstandards in der Praxis bergen, bedingt durch den Bedeutungsgewinn des richterlichen Alltagswis\u00adsens f\u00fcr Gerichtsentscheide, die Gefahr eines unreflektierten und unkontrollierbaren Durchschlagens dieses Alltagswissens auf die Entscheide.<\/p>\n\n\n\n

Quod non est in actis non est in mundo. Standards and modes of the construction of judicial facts in judicial decision-making.<\/strong><\/h6>\n\n\n\n
Summary<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

The empirical material concerning the Swiss forensic practice presented here sheds light on the manner of how \u201cforensic truth\u201d, i.e. judicial facts are produced and what kind of standards are used. In Switzerland, such standards are poor or not developed.<\/p>\n\n\n\n

The study shows a secondariness of statutory substantive law on the forensic deci\u00adsion in comparison to the construction of judicial facts and the everyday know\u00adledge of judges. This finding contrasts with the poor or absent code of practice, especially in criminal procedures.<\/p>\n\n\n\n

The secondariness of statutory substantive law and poor standards of the production of judicial facts in the judicial practice corresponds with the increasing importance of everyday knowledge of judges for the decision making. This contains in itself the danger of a compelling influence of the everyday knowledge of judges on the judi\u00adcial decisions without any means of control.<\/p>\n\n\n\n

1. Einleitung, Hypothesen und Methoden<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

Was nicht in den Akten steht (was nicht als Sachverhalt \u201eerstellt\u201c ist), ist nicht in der Welt (soll nicht Grundlage einer Rechtsentscheidung sein): Dieses apodiktisch for\u00admulierte Rechtssprichwort mag f\u00fcr Nicht-Juristen wohl widersinnig erscheinen, be\u00adsteht doch die Alltagswelt beileibe nicht nur aus Akten. Nat\u00fcrlich schwingt hier eine spezifisch juristische Ironie mit: Unbestrittenerweise bezieht sich ein Urteil auf eine Welt, die nicht ausschlie\u00dflich durch Akten zu fixieren ist. Die prozedurale Maxime \u201equod non est in actis\u201c1<\/sup><\/a> fordert f\u00fcr den juristischen Entscheidungsprozess eine zuver\u00adl\u00e4ssige und nachvollziehbare Vorgehensweise bei der Sachverhaltserstel\u00adlung und eine Fixierung der dem Entscheid zu Grunde liegenden Tatsachen. Sie steu\u00adert im Gerichtsverfahren und weitgehend auch au\u00dferhalb der gerichtlichen Entscheidungs\u00adfindung den ganzen Komplex der Sachverhaltsermittlung und letztendlich den justi\u00adziablen Sachverhalt \u00fcberhaupt.2<\/sup><\/a> Festzustellen bleibt eine Diskrepanz von forensi\u00adschen Verfahren und alltagsweltlichen Vorstellungen \u00fcber den \u201ewahren\u201c Sachver\u00adhalt, \u00fcber \u201ealles, was der Fall ist\u201c.3<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Gegenstand der hier vorgestellten Untersuchung sind die Standards und Modi der Protokollierung des Sachverhalts in juristischen Verfahren des Schweizerischen Rechtswesens. Ber\u00fccksichtigt werden Verfahren vor staatlichen Gerichten und vor Schiedsgerichten.<\/p>\n\n\n\n

Die Forschungsfragestellung bezieht sich a) auf den Grad der Standardisierung der Sachverhaltsermittlung, b) auf die verschiedenen Modi der Beweiserhebung und c) das Verh\u00e4ltnis von Sachverhaltsermittlung und positivem Recht im forensischen Verfah\u00adren.<\/p>\n\n\n\n

Die zentralen Forschungshypothesen lauten:<\/p>\n\n\n\n

1) Mangelnde (fehlende) Standardisierung der Sachverhaltsermittlung wird von den Beteiligten nicht durchgehend (nicht mehrheitlich) als problematisch wahrgenom\u00admen.<\/p>\n\n\n\n

2) Aus der Verwendung unterschiedlicher Modi ergibt sich kein Legitimit\u00e4tsdefizit.<\/p>\n\n\n\n

3) Sachverhaltsermittlung und positives Recht sind bei der Urteilsfindung gleich ge\u00adwichtet.<\/p>\n\n\n\n

Das Datenmaterial umfasst 31 themenzentrierte narrative Interviews mit Schweizer Juristinnen und Juristen aus dem Jahre 2008. Sie dauerten zwischen 45 und 95 Minu\u00adten und wurden auf Tonband aufgezeichnet und transkribiert.<\/p>\n\n\n\n

Diese in den Sozialwissenschaften, nicht aber in der Forensik \u00fcbliche Vorgehenswei\u00adse zur Aufzeichnung einer Interaktion zum Zwecke ihrer anschlie\u00dfenden Interpretati\u00adon ist gleichzeitig eine m\u00f6gliche Vorgehensweise bei der Sachverhaltsermittlung, also ein (allerdings nicht \u00fcblicher) Modus der Sachverhaltsfeststellung in einem forensischen Verfahren oder einem Ermittlungsverfahren.<\/p>\n\n\n\n

Die Gespr\u00e4chspartner erhielten vor der Terminvereinbarung zum Gespr\u00e4ch eine kur\u00adze Beschreibung des Forschungsvorhabens und einen Themen- beziehungsweise Fra\u00adgenkatalog, der w\u00e4hrend des narrativen Interviews als Gespr\u00e4chsrahmen diente.<\/p>\n\n\n\n

2. Zur Bedeutung der Protokollierung in der gerichtlichen Rechtsfindung<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

Die Maxime \u201equod non est in actis\u201c ist mit zwei Erfordernissen und einer Einschr\u00e4n\u00adkung verkn\u00fcpft. Eine Erfordernis ist die Zuverl\u00e4ssigkeit<\/em>, die Ad\u00e4quanz<\/em> der Abbil\u00addung der Lebens- oder Alltagswelt durch die Akten, die zweite ist die analytische Trennung<\/em> der Faktenerhebung vom juristischen Subsumtionsprozess4<\/sup><\/a>, oder nicht-juristisch ausgedr\u00fcckt, die Zuordnung und Beurteilung dieser Fakten im Hinblick auf die in Frage kommenden Rechtsnormen. Die Einschr\u00e4nkung ist durch das Unmittel\u00adbarkeitsprinzip gegeben, welches sich auf die eigensinnliche Wahrnehmung der Richterin oder des Richters und die Zeugenbefragung in Anwesenheit des Gerichts st\u00fctzt. Die beiden Erfordernisse und die Einschr\u00e4nkung sollen sicher stellen, dass ein Entscheidverfahren nicht jenseits s\u00e4mtlicher sozialer Fakten steht, welche die au\u00dfer\u00adjuristische Lebenswelt bestimmen. Die Trennung von Subsumtion und Sachverhalts\u00adermittlung im Verfahren soll garantieren, dass eine intendierte Rechts\u00adfolge sich nicht von Vornherein den dazu passenden Sachverhalt schafft.<\/p>\n\n\n\n

Zu differenzieren ist weiterhin in zwei Dimensionen: a) Im Gegensatz zur richterli\u00adchen Arbeit ist die praktische anwaltschaftliche T\u00e4tigkeit durchaus und von Vornher\u00adein auf eine Sachverhaltskonstruktion im Hinblick auf eine gew\u00fcnschte Rechtsfolge (im Interesse der vertretenen Partei) ausgerichtet, aber einem kontradiktorischen Ver\u00adfahren unterworfen. b) Im Strafverfahren finden sich im Gegensatz zum zivilrechtli\u00adchen immer und obligat Herrschaftsaspekte, was zu einer Asymmetrie bei der Sach\u00adverhaltsrekonstruktion im Ermitt\u00adlungsverfahren f\u00fchrt.<\/p>\n\n\n\n

Die Feststellung des Sachverhalts ist die Grundlage jeder normativen Entscheidung. Der justiziable Sachverhalt ergibt sich aus materiellen beziehungsweise materiali\u00adsierten Darstellungen wie beispielsweise Fotografien, Videoaufnahmen, schriftlich verfassten Texten oder Berechnungen. Ihr Wahrheitsgehalt misst sich an deren Authentizit\u00e4t<\/em> und deren Nachvollziehbarkeit, sie sind ung\u00fcltig, wenn sie als F\u00e4l\u00adschungen qualifiziert werden.<\/p>\n\n\n\n

Zeugenaussagen sind zwar ebenfalls materielle Darstellungen eines Sachverhalts, das Wahrheitskriterium ist hier allerdings nicht die Authentizit\u00e4t, sondern die Glaubw\u00fcr\u00addigkeit<\/em>. Zeugenaussagen sind ung\u00fcltig, wenn sie als L\u00fcgen qualifiziert werden. Der Begriff der L\u00fcge ist nun aber etwas, was uns \u2013 nicht nur als Juristinnen und Juristen \u2013 einige Schwierigkeiten bereitet. Die Psychologie lehrt uns, dass die subjektive Wahrnehmung, welche das Wissen um ein Faktum begr\u00fcndet, gelinde gesagt, verzer\u00adrungsanf\u00e4llig ist. Schon Friedrich Nietzsche, einer der Begr\u00fcnder der abendl\u00e4ndi\u00adschen Psychologie, beschrieb diesen Umstand: Das Ich ist in der Lage jeden Sach\u00adverhalt, von dessen Wahrheit es \u00fcberzeugt ist, gegen jeden materiellen Widerspruch durchzusetzen. Davon k\u00f6nnen Untersuchungsrichter ein Lied singen: \u201eHaben Sie das gesehen?\u201c \u201eJa.\u201c \u201eAber da wo Sie standen, hatten Sie doch gar keinen Einblick!\u201c \u201eDann muss ich weiter vorne gestanden haben.\u201c Eine L\u00fcge? <\/p>\n\n\n\n

Zu der Problemlage der intraindividuellen Konstruktion von Wahrheit gesellt sich noch die Problemlage der interindividuellen, kollektiven Konstruktion von Wahrheit. Ein radikaler Konstrukti\u00advismus5<\/sup><\/a> ist jedoch als materielle Entscheidungsgrundlage f\u00fcr die Rechtswissenschaft wenig geeignet, denn die Folgen der Rechtsentscheidung beschr\u00e4nken sich nicht auf Begriffe, Ideologien oder Theorien, sondern bestimmen materiell betr\u00e4chtliche indi\u00adviduelle und soziale Folgen wie langj\u00e4hrige Gef\u00e4ngnis\u00adaufenthalte, Verm\u00f6gensver\u00adluste oder -gewinne und Erwerbsm\u00f6glichkeiten beispielsweise.<\/p>\n\n\n\n

Die europ\u00e4ische Rechtspraxis bel\u00e4sst es in der Regel bei der Sachverhaltsfeststellung oder -darstellung \u2013 ohne Anrufung eines h\u00f6heren Wesens \u2013 bei der Ermah\u00adnung des Zeugens oder der Zeugin, die \u201eWahrheit\u201c zu sagen und verzichtet im Gegensatz zu der amerikanischen Rechtspraxis auf die Bibel und den Schwur. Der Zeugenbeweis gilt im kontinentaleurop\u00e4ischen juristi\u00adschen Kontext als schwach, schriftliche Beweismittel werden in der Praxis bevor\u00adzugt.<\/p>\n\n\n\n

Der Zeugenbeweis leidet unter zwei Diskrepanzen, die seine Schw\u00e4che begr\u00fcnden, n\u00e4mlich wie bereits ausgef\u00fchrt a) zwischen dem nicht aufgezeichneten \u201eobjektiven\u201c oder \u201emateriellen\u201c Sachverhalt und dessen Wahrneh\u00admung, der Erinnerung, der Inter\u00adpretation des Zeugen sowie b) zwischen der Aussage der Zeu\u00adgin oder des Zeugen und deren Protokollierung.<\/p>\n\n\n\n

Die Sachverhaltsermittlung (je nach theoretischem Kontext als Sachverhaltserstel\u00adlung, Sachverhaltsproduktion, -feststellung oder -darstellung, Sachverhaltskonstruk\u00adtion oder -rekonstruktion zu bezeichnen) steht nicht im Zentrum der juristischen Dogmatik. Insbesondere sind konkrete Vorschriften zur Zeugeneinvernahme und Protokollf\u00fchrung im Beweisver\u00adfahren in den Prozessordnungen sp\u00e4rlich und die Prinzipien des Beweisverfahrens neben den positiven Beweislastregeln kaum ausge\u00adf\u00fchrt. Die Maxime der freien richterlichen Beweisw\u00fcrdigung ist die vornehme Form der Juristerei, sich der wissenschaftlichen Analyse der schwer zug\u00e4nglichen Grauzo\u00adne der \u201efaits sociaux\u201c und deren \u00dcbersetzung in justiziable Sachverhalte zu entschla\u00adgen. Der Juristenstand verl\u00e4sst sich hier gerne auf das Alltagswissen, das hei\u00dft die indivi\u00adduellen Vorstellungen der Richterin oder des Richters von der Welt au\u00dferhalb des Gerichtssaals oder au\u00dferhalb des fachlichen Gutachtens6<\/sup><\/a>. <\/p>\n\n\n\n

Welche Verzerrungen und Benachtei\u00adligungen bestimmter sozialer Gruppen sich dadurch ergeben, hat die klassische Justizforschung, wie sie im deutschen Sprachraum etwa Erhard Blanken\u00adburg betrieb, in aller Deutlichkeit gezeigt. Zu Unrecht wird die Justizforschung von bekannten aktuellen Modestr\u00f6mungen der Soziologie und der Rechtssoziologie als nicht mehr im Zentrum des wissenschaftlichen Interesses stehend betrachtet. Ist n\u00e4m\u00adlich Recht und Justiz ein abgeschottetes, autopoietisches Subsystem, hat das Au\u00dfer\u00adrechtliche dort tendenziell nichts mehr zu suchen. Die sozialen Fakten, welche die Lebenswelt der Beteiligten bestimmen, befinden sich jedoch weitgehend au\u00dferhalb des m\u00f6gli\u00adcherweise autopoietischen juristischen Normsystems und der professionel\u00adlen Kom\u00admunikationsstrukturen von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis. Sie er\u00adschlie\u00dfen sich, wie von Durkheim (1894) gefordert, in erster Linie durch die natur\u00adwissenschaftliche Be\u00adtrachtung von Gesellschaft, von Struktur und Handeln (Parsons 1980) als \u201echoses\u201c. Standards f\u00fcr die ad\u00e4quate, valide und reliable \u201eErstellung\u201c des Sachverhalts bilden deshalb ein neben der Dogmatik und dem positiven Recht wich\u00adtiges, wenn nicht gar zentrales Qualit\u00e4tskriterium f\u00fcr die Rechtssprechung.<\/p>\n\n\n\n

3. Prozessrechtliche Standards in der Schweiz<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

Das Schweizer Rechtswesen ist gepr\u00e4gt durch eine gro\u00dfe Vielfalt von Prozessord\u00adnungen, da die diesbez\u00fcgliche Regelungskompetenz bis auf wenige Ausnahmen bei den Kantonen liegt. Ein zweites Merkmal des Schweizer Rechtswesens ist die regio\u00adnal und lokal hochdifferente Gerichtsorganisation, welche die praktische M\u00f6glich\u00adkeit der Prozessf\u00fchrung durch die nicht-lokale Anwaltschaft massiv ein\u00adschr\u00e4nkt.<\/p>\n\n\n\n

So differieren auch die Modi der Protokollf\u00fchrung und die Minimalstandards sind niedrig angesetzt. Es f\u00e4llt auf, dass sich auch die Prozessordnungen bez\u00fcglich Stan\u00addards der Sachverhaltsermittlung vornehm zur\u00fcckhalten oder mit unbestimmten Rechtsbegriffen operieren. Die Schweiz leistet sich mit ihren knapp acht Millionen Ein\u00adwohnern mehr als sechzig Prozessordnungen und f\u00fchrt Prozesse in f\u00fcnf Spra\u00adchen. Erst in allerj\u00fcngster Zeit sind prozessrechtliche Vereinheitlichungsbem\u00fchun\u00adgen von Erfolg gekr\u00f6nt.7<\/sup><\/a> Der politische Wille zur Umsetzung von bundeseinheitli\u00adchen Prozessnormen ist vorhanden. Die Gerichtsorganisationsnormen bleiben jedoch nach wie vor disparat. Insgesamt ist das Vorgehen bei der Sachverhalts(re)konstruk\u00adtion nicht umfassend durch positive prozessuale Normen spezifiziert.<\/p>\n\n\n\n

4. Empirische Ergebnisse<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

Zu den Protokollierungsvorschriften spricht das Datenmaterial, welches durch Inter\u00adviews gewonnen wurde, f\u00fcr sich: (4,1,30) Paragraf 67, Absatz 2, Litera c und 68 ZPO da sehen Sie da ist praktisch nichts und in der StPO ist es Paragraf 46 … 64 Absatz 1 und Paragraf 176, Absatz 1, die geben alle nicht viel her<\/em>.8<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Die prozedurale Reduktion \u201equod non est in actis non est in mundo\u201c zwingt die Ver\u00adfahrensbeteiligten, den Sachverhalt zu verschriften. Der Sachverhalt wird in eine nachvollziehbare und \u00fcberpr\u00fcfbare Form gegossen, und allein diese Form soll ent\u00adscheidungsrelevant sein, das \u201ewirkliche\u201c Geschehen hat keine Relevanz mehr. Auch der anwaltliche Schriftverkehr dient zu einem wesentlichen Teil der Produktion der Beweise, der verschrifteten Sachverhaltsdarstellung. Das folgende Datenmaterial stammt von einem Anwalt. Alle Anw\u00e4lte und Anw\u00e4ltinnen in der Schweiz haben ausbildungsbe\u00addingt Erfahrungen als Gerichtsschreiber bzw. Gerichtsschreiberinnen gesammelt: (17,2,110) Was mir als Sekret\u00e4r <\/em>[scil. Gerichtsschreiber] aufgefallen ist, ist die Bedeutung des geschriebenen Wortes, welches massiv Gewicht hat. Wenn es einmal aufgeschrieben ist, in dem Protokoll, vergisst das niemand mehr … die roten … die roten Einvernahmen der Staatsanwaltschaft. Das ist also wie in Stein gemeisselt, ist dort dann … ist auf den Wortlaut abgestellt worden, obwohl der Wortlaut, hm … (E) … ist ja eh eine \u00dcbersetzung (17) … das ist es, ja ja.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Wenn bei h\u00f6heren Gerichten die Kognition eingeschr\u00e4nkt ist \u2013 das hei\u00dft, dass h\u00f6here Gerichte von der Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanzen nicht mehr abr\u00fccken (d\u00fcrfen) und nur noch die Rechtsfrage \u00fcberpr\u00fcfen \u2013 ist das eine Konsequenz dieser prozeduralen Reduktion, welche ab und an exotische Bl\u00fcten treibt. (9,9,450): Der Verein gegen Tierfabriken … Der ist ja sehr prozessfreudig und der hat ja einmal Flugbl\u00e4tter \u00fcber die Post verteilen lassen wollen. Und da hat sich die Post gewei\u00adgert, diese Flugbl\u00e4tter zu vertreiben per Post und nachher sind alle drei Instanzen, die erste Instanz, das Obergericht und das Bundesgericht zu dem Schluss gekom\u00admen, das sei ein Kontrahierungszwang f\u00fcr die Post, weil die Post sei Monopolanbie\u00adter <\/em>(…) in diesem Bereich<\/em> (…) (9,9,470): Dass es im Grunde genommen schon erstaunlich ist, dass durch alle drei Instanzen von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, welcher offensichtlich falsch ist, weil die Post hat in dem Bereich von solchen Flugbl\u00e4ttern gar keine Monopolstellung.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Die Fixierung der sozialen Realit\u00e4t in Akten bringt trotz gelegentlicher kontrafakti\u00adscher Festlegungen im Entscheidungsprozess zwei Vorteile:<\/p>\n\n\n\n

Erstens muss sich die Entscheidung auf die bereits vorher fixierte Sachverhaltsdar\u00adstellung beziehen, das hei\u00dft, dass eine Neukonstruktion des Sachverhaltes im Hin\u00adblick auf eine opportune Entscheidung und damit eine m\u00f6gliche interessengeleitete Manipulation durch die Richterin oder den Richter erschwert wird. Zweitens wird dadurch der Entscheid \u00fcberpr\u00fcfbar und reproduzierbar, da der aktenm\u00e4\u00dfige Sachver\u00adhalt schlicht und ergreifend nachlesbar ist, was bei dem Alltagshandeln, welches die materielle Grundlage der juristischen Entscheidung bildet, nicht der Fall ist. Dem gleichen Prinzip folgt auch die qualitative Sozialforschung, wenn sie Gespr\u00e4che mit Tonband aufzeichnet und dann transkribiert: Alle Interpretationen m\u00fcssen durch das Datenmaterial des Transkriptes abgesichert sein, das Gespr\u00e4ch, welches die Grundla\u00adge f\u00fcr dieses Datenmaterial bildete, ist als solches im Interpretationsprozess nicht mehr relevant.<\/p>\n\n\n\n

\u00c4hnlich im juristischen Entscheidungsprozess: Nicht nur verschwindet das zu beur\u00adteilende soziale Handeln im geronnenen Aktenmaterial, sondern ebenso der Trans\u00adformationsprozess vom urspr\u00fcnglichen sozialen Handeln in das reproduzierte und im Verfahren beurteilbar gemachte Handeln. Dies kann jedoch in der juristischen Praxis eine systematische Verwechslung des Resultats des Transformationsprozesses mit dem urspr\u00fcnglichen sozialen Handeln zur Folge haben. In der Sozialforschung oder auch in der Psychologie hingegen sind \u2013 anders als in der Rechtswissenschaft \u2013 diese Transformationsprozesse und deren Standards und Modi als Methodenkanon und Methodologie in die Wissenschaft integriert. So sind die Transformationsprozesse und ihre Resultate der Reflexion sowie dem Diskurs unterworfen und dadurch legitimiert.9<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Was den juristischen Entscheid letztlich legitimiert \u2013 abgesehen von den auf Macht und Herrschaft beruhenden Komponenten des Gerichtsentscheides \u2013 ist das Verfah\u00adren selbst, also die Legitimit\u00e4t des Verfahrens und erst in zweiter Linie die Gerech\u00adtigkeit des Entscheides, eines Entscheides \u00fcber sich widersprechende Interessen, der in der Regel immer eine Partei unbefriedigt l\u00e4sst.10<\/sup><\/a> Auf diese Legitimierung durch Verfahren beziehen sich wichtige juristische Grunds\u00e4tze wie etwa das rechtliche Geh\u00f6r \u2013 audiatur et altera pars<\/em> \u2013 oder die Ausstandsregeln \u2013 ne in sua causa quis iudicet<\/em>11<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n

Die Legitimit\u00e4t steht und f\u00e4llt, sozialwissenschaftlich ausgedr\u00fcckt, mit der Validit\u00e4t und Reliabilit\u00e4t der Transformation des \u201eGeschehens\u201c, des sozialen Handelns \u2013 sowohl in seiner Faktizit\u00e4t als auch in seiner Motivation, seinem Sinn \u2013 zu \u201ein Akten geronnenen justiziablen Sachverhalten\u201c.<\/p>\n\n\n\n

Explizite Standards f\u00fcr die Protokollierung und die Beweiserhebung sind nicht vor\u00adhanden. Als \u201eGoldstandard\u201c gilt jedoch die auf Tontr\u00e4ger fixierte und anschlie\u00dfend getreue, das hei\u00dft inklusive Pausen und unvollst\u00e4ndigen S\u00e4tzen transkribierte Ver\u00adschriftung, \u00e4hnlich wie sie auch in der qualitativen Sozialforschung Verwendung findet. (4,6,240): Und dann gibt es die einen Kantone, die das nachher wortw\u00f6rtlich transkribieren, wie Sie jetzt da.<\/em> Die Anwendung dieses Goldstandards wird aber all\u00adgemein aus Kostengr\u00fcnden abgelehnt. Bei \u00dcberbindung der Kosten an die Parteien ist dieses Argument in Hinblick auf den durch die individuelle \u00f6konomische Potenz limitierten Zugang zum Recht \u00fcberhaupt nicht von der Hand zu weisen. Bei den Be\u00adfragten besteht Einigkeit darin, dass die inhaltsgetreue, sachbezogene Verschrif\u00adtung f\u00fcr die Protokollierung einen Minimalstandard darstellt.12<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Die Befragten fordern unisono den Ausschluss subsumptionsbezogener Interpretatio\u00adnen und Reformulierungen aus dem Sachverhaltsermittlungsprotokoll. Gleichzeitig ist den Befragten bewusst, dass dies ein kaum erreichbares Ideal darstellt, da Unter\u00adsuchungsrichter oder Instruktionsrichter zwangsl\u00e4ufig eine subsumierende Perspekti\u00adve einnehmen, also in der Vernehmungssituation das m\u00f6glicherweise zu f\u00e4llende Urteil immer mitdenken. Der professionelle Standard des Ausschlusses subsumptiver Elemente ist nicht durch positivrechtliche prozessuale Bestimmungen abgest\u00fctzt, sondern durch berufsethische Grunds\u00e4tze. Er wird als anzustrebendes Ideal bezeich\u00adnet, dessen Einl\u00f6sung allerdings praktisch kaum m\u00f6glich ist. (9,4,170): … so wird automatisch der Fokus darauf gelegt und man protokolliert dann automatisch die Sachen, welche von Bedeutung sind, die der Gerichtsschreiber wei\u00df, das sind die matchentscheidenden Tatbestandselemente, die sehr genau zu protokollieren und das Geschwafel, aus seiner Sicht, das Geschwafel ringsherum, da blendet er das Allermeiste aus. Ich denke da, Subsumtion wird im Rahmen von Protokollieren sicher auch vorgenommen, ja.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Trotzdem leidet die Richterschaft nicht unter den nicht normierten und unterschiedli\u00adchen Protokollierungsstandards. \u00dcber mangelhafte Protokolle beklagen sich eigent\u00adlich nur Personen, die als Anw\u00e4lte t\u00e4tig sind und die Kritik betrifft vor allem den Bereich der Strafverfolgung. Die Judikative betrachtet Protokollierungen in Ermitt\u00adlungsverfahren eher desinteressiert als nicht in ihr Fach fallendes soziales Handeln.<\/p>\n\n\n\n

Was die asymmetrischen Verfahren, also in erster Linie strafrechtliche Untersuchun\u00adgen angeht, formuliert die Anwaltschaft kritischere Positionen (19,4,180): Also bei zivilrechtlichen Verfahren haben wir diese Probleme<\/em> [scil. mit der Protokollierung] nicht, aber in Strafverfahren bei polizeilichen Verh\u00f6ren oder Protokollen der Be\u00adzirksanw\u00e4lte oder Amtsstatthalter<\/em> [scil. Untersuchungsrichter].<\/p>\n\n\n\n

Ein Mitarbeiter, der zuf\u00e4lligerweise w\u00e4hrend der Feldphase der Untersuchung als Zeuge polizeilich verh\u00f6rt wurde, wollte diese polizeiliche Vernehmung auf Tonband aufzeichnen, um erg\u00e4nzendes Datenmaterial f\u00fcr die Studie zu gewinnen. Dies wur\u00adde aber vom Oberbefehlshaber der kommunalen Polizei und von der zust\u00e4ndigen Amts\u00adstatthalterin (Untersuchungsrichterin) untersagt. Es ist als Hypothese zu formu\u00adlieren, dass Strafverfolgungsbeh\u00f6rden ein gesetztes Untersuchungsziel (\u00dcberf\u00fchrung von Verd\u00e4chtigen) immer h\u00f6her werten als die Ad\u00e4quanz und Nachvollziehbarkeit einer Sachverhaltsdarstellung.<\/p>\n\n\n\n

Einen besonders hohen Protokollierungsstandard nehmen die an internationalen Arbitration<\/em>-Verfahren beteiligten Professionals<\/em> in Anspruch (13,2,90): Also bei uns wird immer alles aufgezeichnet und schriftlich festgehalten … Das k\u00f6nnen sich die Parteien leisten<\/em>. Dass es sich dabei um sehr gut finanzierte Verfahren und lukrative Auftr\u00e4ge handelt, sind sich die Quellen einig (17,5,210): Wissen Sie, die Arbitration-Leute, das ist eine ganz eigene Welt … da kommen Sie nicht einfach so rein<\/em>. Diese Einsch\u00e4tzung wird auch in neuesten Untersuchungen zur global law class<\/em> geteilt (Dezalay, Yves\/ Garth, Bryant, 2010, vgl. auch Koll in diesem Band, 142ff).<\/p>\n\n\n\n

5. Interpretation der Ergebnisse und Schl\u00fcsse<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

Zwar wird beispielsweise die Zeugenbefragung durch eine befragende Person (Un\u00adtersuchungsrichterin, Instruktionsrichter etc.) unter Beizug einer Protokollperson (Gerichtsschreiberin etc.) als w\u00fcnschenswerter Minimalstandard benannt, doch wird dieser oft nicht erf\u00fcllt. Hingegen besteht bei den befragten forensisch t\u00e4tigen Perso\u00adnen eine hohe Sensibilit\u00e4t gegen\u00fcber der Problematik der Transformation eines \u201efait social\u201c in einen justiziablen Sachverhalt. Es stellt sich die Frage, inwieweit die als Idealtypus geforderte Trennung der Sachverhaltsfeststellung von der richterlichen Subsumptionsleistung durchgef\u00fchrt werden kann13<\/sup><\/a> und welche Verfahrensweisen dies am ehesten gew\u00e4hrleisten.<\/p>\n\n\n\n

In den narrativen Interviews wurde auch die Einsch\u00e4tzung der f\u00fcr die Entscheidung relevanten Bereiche durch die befragten Praktikerinnen und Praktiker fokussiert. Die Hierarchie der Entscheidungsrelevanz ergab sich eindeutig.<\/p>\n\n\n\n

An erster Stelle der eingesch\u00e4tzten Bedeutung steht \u201eder Sachverhalt\u201c, genauer die Sachverhaltsermittlung bzw. Sachverhalts(re)konstruktion, welche mit individuellen Standards unterf\u00fcttert wird. Typische Aussagen lauten: \u201eIch will den Zeugen sehen, um ihn einsch\u00e4tzen zu k\u00f6n\u00adnen, Protokolle reichen mir nicht\u201c. Dies enspricht dem Unmittelbarkeitsprinzip, einer zentralen prozessualen Verfahrensmaxime.<\/p>\n\n\n\n

In allen Interviews wurde das Alltagswissen der Richter und Richterinnen14<\/sup><\/a> als zen\u00adtrales Kriterium f\u00fcr die Entscheidungsfindung benannt, und zwar unabh\u00e4ngig von den Protokollierungsstandards. (17,6,340): Ich habe auch schon mal einen Einzel\u00adrichter gehabt im Appenzellerland. … Der hat den Fall einfach angeschaut und dann hat er entschieden, hat drei S\u00e4tze aufgeschrieben und fertig. Und der Fall war erle\u00addigt. Aber er hat ein gerechtes Urteil gef\u00e4llt.<\/em><\/p>\n\n\n\n

An zweiter Stelle steht aber nun nicht etwa das materielle Recht, sondern die prozes\u00adsualen Normen und die Gerichtsorganisation, welche beispielsweise die Zuweisung von F\u00e4llen an die einzelnen Kammern, die Bedeutung des Instruktionsverfahrens, die Zusammensetzung des Spruchk\u00f6rpers, die gerichtsinternen nicht-positivrechtlichen \u00dcbungen und \u00c4hnliches umfassen. Der hervorragenden Bedeutung der Gerichtsorga\u00adnisation f\u00fcr die Entscheidungsfindung wird in der Schweiz in einer spezifischen Art und Weise Rechnung getragen: Die Richter und Richterinnen wer\u00adden durch Wahlen bestimmt, die meistens einem Parteiproporz folgen.15<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Erst an dritter Stelle erscheint das positive materielle Recht. Ihm wird gegen\u00fcber der Feststellung des Sachverhalts und den prozessualen Normen und Gegebenheiten die geringste Entscheidungsrelevanz zugemessen, selbst, wenn auch in geringerem Ma\u00dfe, bei den h\u00f6heren Gerichten. Die Rechtswirklichkeitsforschung bringt also schlechte Kunde f\u00fcr die juristische Dogmatik: Die Bedeutung des materiellen Rechts wird sowohl in der universit\u00e4ren Lehre wie auch im alltagsweltlichen Denken \u00fcber Recht und Justiz betr\u00e4chtlich \u00fcbersch\u00e4tzt, jedenfalls aus Sicht der Praktiker. Und es sind die Praktiker, welche die Entscheide vorbereiten und f\u00e4llen und deren Legitima\u00adtion mittels akzeptierter Verfahren sicher stellen. W\u00e4ren die Richter und Anw\u00e4lte al\u00adlesamt Systemtheoretiker, w\u00fcrden sie die prozessualen Normen und Gegebenheiten als wichtigstes Element benennen. Sie halten aber diese gegen\u00fcber der Sachverhalts\u00adermittlung, mithin der \u201eWahrheit\u201c des justiziablen Sachverhalts, f\u00fcr sekund\u00e4r. Sie er\u00adweisen sich als weitgehend immun gegen\u00fcber relativistischen philosophischen und sozialwissenschaftlichen Positionen und damit, durchaus positiv gewertet, als \u201enaive Realisten\u201c (vgl. Popper, 1973).<\/p>\n\n\n\n

Es sind also nach Einsch\u00e4tzung der Praktiker nicht in erster Linie das materielle Recht und nur in zweiter Linie die Verfahrensnormen, welche den Entscheid bestim\u00admen. Die befragten Richterinnen und Richter zeigten ein gro\u00dfes Vertrauen in die eigene Urteilskraft. Das Vertrauen in die Eigenkompetenz, also das Alltagswissen der Richterschaft selbst, ist das zentrale Element f\u00fcr die gerichtliche Entscheidungs\u00adfindung. Neben dem professionellen Qualit\u00e4tskriterium der Best\u00e4ndigkeit des Urteils in der Revision durch die n\u00e4chste Instanz steht aber auch das Qualit\u00e4tskri\u00adterium der Verst\u00e4ndlichkeit (und zwar im nichtjuristischen Sinne, also nicht nur durch die Gesetzesnorm bestimmte, sondern alltagsweltliche) des Urteils f\u00fcr die Par\u00adteien. Selbstverst\u00e4ndlich korreliert die Akzeptanz des Urteils durch die Parteien sehr stark mit der Appellationswahrscheinlichkeit. <\/p>\n\n\n\n

Das Datenmaterial l\u00e4sst aber keinen zuver\u00adl\u00e4ssigen Schluss dar\u00fcber zu, ob das Streben nach Akzeptanz in erster Linie durch das richterliche Bed\u00fcrfnis nach Best\u00e4ndigkeit des Urteils bestimmt ist. Da auch h\u00f6chstin\u00adstanzliche Richter Verst\u00e4ndlichkeit als zentrales Qualit\u00e4tskriterium benennen16<\/sup><\/a>, w\u00e4re die Kausalhypothese \u201eH\u00f6here Appellationsaversion f\u00fchrt zu gr\u00f6\u00dfe\u00adrem Verst\u00e4ndlich\u00adkeitsbem\u00fchen\u201c eher abzulehnen. Verst\u00e4ndlichkeit f\u00fcr den Laien ist aber eher nicht durch Dogmatik, sondern durch Sachverhaltsad\u00e4quanz zur erreichen. Womit das Pri\u00admat der Qualit\u00e4t der Sachverhaltsermittlung gegen\u00fcber der anzuwen\u00addenden positiven Norm in der richterlichen Perzeption eine weitere Begr\u00fcndung erf\u00e4hrt.<\/p>\n\n\n\n

Die Anwaltschaft stellt die Kraft des kontradiktorischen Verfahrens als Qualit\u00e4tskri\u00adterium in den Vordergrund, h\u00e4ufig beklagt sie prozedurale M\u00e4ngel und Unauf\u00admerksamkeiten der Richterschaft. Standards f\u00fcr die Sachverhaltsermittlung werden ent\u00adsprechend auch eher von der Anwaltschaft gefordert, die Richterschaft hingegen ver\u00adtraut auf die jeweils bestehende Praxis.<\/p>\n\n\n\n

Je geringer aber die Qualit\u00e4t der Konstruktion des \u201ewahren\u201c justiziablen Sachver\u00adhalts, welche durch die Standards und Modi der Sachverhaltsermittlung bestimmt ist, desto gr\u00f6\u00dfer ist die Wahrscheinlichkeit des Durchschlagens von hegemonia\u00adlem, gruppengebundenem Alltagswissen in der gerichtlichen Entscheidungsfindung. Des\u00adhalb ist eine wissenschaftlich begr\u00fcndete, standardisierte Normierung der Protokoll\u00adf\u00fchrung mit dem Minimalstandard einer Tonbandaufzeichnung w\u00fcnschenswert und k\u00f6nnte der Rechtssicherheit dienen.<\/p>\n\n\n\n

Abschlie\u00dfend zur \u00dcberpr\u00fcfung der Forschungshypothesen:<\/p>\n\n\n\n

1) Mangelnde (fehlende) Standardisierung der Sachverhaltsermittlung wird von den Beteiligten nicht durchgehend (nicht mehrheitlich) als problematisch wahrgenom\u00admen.<\/p>\n\n\n\n

Diese Hypothese konnte nicht falsifiziert werden. Fehlende Standardisierung wird al\u00adlenfalls von der Anwaltschaft kritisiert.<\/p>\n\n\n\n

2) Aus der Verwendung unterschiedlicher Modi ergibt sich kein Legitimit\u00e4tsdefizit.<\/p>\n\n\n\n

Diese Hypothese konnte nicht falsifiziert werden. Legitimit\u00e4t wird eher durch \u201eVer\u00adst\u00e4ndlichkeit\u201c, \u201eNachvollziehbarkeit\u201c oder \u201eAkzeptanz\u201c hergestellt und nicht durch den Modus der Sachver\u00adhaltsermittlung.<\/p>\n\n\n\n

3) Sachverhaltsermittlung und positives Recht sind bei der Urteilsfindung gleich\u00adgewichtet.<\/p>\n\n\n\n

Diese Hypothese konnte falsifiziert werden. Die Sachverhaltsermittlung ist nach Meinung der forensischen Praktiker und Praktikerinnen f\u00fcr das Urteil bedeutender als das positive Recht.<\/p>\n\n\n\n

Literaturverzeichnis<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

Antonii Augustini Iurisconsulti Hispani (1544) Emendationum & opinionum Libri IIII, una cum eiusdem ad Modestinum sive De Excusationibus libro singulari. His maxima iuris civilis pars ex Florentinis Pandectis emendatur et declaratur; Item Laelii Taurelli Iurisconsulti Fanensis, Ad Gallum et legem Velleam, Ad Catonem et Paulum, De militiis ex casu, ex Pandectarum Florentinarum exemplari; una cum locuplete rerum & verborum in hisce memorabilium Indice, Basiliae.<\/p>\n\n\n\n

Benda-Beckmann, Franz und Keebet von (2007) Gesellschaftliche Wirkung von Recht. Rechtsethnologische Perspektiven, Berlin.<\/p>\n\n\n\n

Codex Theodosianus (2006) Theodosiani libri XVI cum constitutionibus Sirmon\u00addianis \/ ed. adsumpto apparatu P. Kruegeri, Th. Mommsen; Hildesheim.<\/p>\n\n\n\n

Dezalay, Yves\/ Garth, Bryant G (2010) Marketing and selling transnational \u201cjudges\u201d and global \u201cexperts\u201d: Building the credibility of (quasi)judicial regulation, erscheint in: Socio-Economic Review, 2010, Heft 1, Seitenzahl bei Drucklegung noch nicht festgelegt.<\/p>\n\n\n\n

Dick, Bettina (1981) Die Entwicklung des Kameralprozesses nach den Ordnungen von 1495 bis 1555, K\u00f6ln.<\/p>\n\n\n\n

Durkheim, Emile (1894) Les r\u00e8gles de la m\u00e9thode sociologique, in: R\u00e9vue Philoso\u00adphique, Paris.<\/p>\n\n\n\n

Estermann, Josef (1984) Strafgefangene. Selektive Sanktionierung, Definition ab\u00adweichenden Verhaltens und Klassenjustiz, Frankfurt\/M.<\/p>\n\n\n\n

Estermann, Josef (1986) Kriminelle Karrieren von Gef\u00e4ngnisinsassen. Eine empiri\u00adsche Untersuchung, Frankfurt\/M.<\/p>\n\n\n\n

Garfinkel, Harold (2002) Ethnomethodology’s Program. Working Out Durkheim’s Aphorism, Maryland.<\/p>\n\n\n\n

Hart, Herbert L.A (1951) The Ascription of Responsibilities and Rights, in: Flew (ed.) Essays of Logic and Language, Oxford, 145-167.<\/p>\n\n\n\n

Meier, Christoph (1986) Zur Diskussion \u00fcber das Rechtsgef\u00fchl. Schriftenreihe Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Bd. 59, Berlin.<\/p>\n\n\n\n

Parsons, Talcott (1980) On the Relation of the Theorie of Action to Max Webers \u201eVerstehende Soziologie\u201c in: Wolfgang Schluchter (Hg.) Verhalten, Handeln und System. Talcott Parsons Beitrag zur Entwicklung der Sozialwissenschaften, Frank\u00adfurt\/M.<\/p>\n\n\n\n

Popper, Karl R. (1973) Objektive Erkenntnis. Ein evolution\u00e4rer Entwurf, Hamburg (Orig. Objective Knowledge, Oxford 1972).<\/p>\n\n\n\n

Sack, Fritz (1969) Probleme der Kriminalsoziologie, in: K\u00f6nig (Hg.) Handbuch der empirischen Sozialforschung, Stuttgart, 2:961-1049.<\/p>\n\n\n\n

Wittgenstein, Ludwig (1977) Tractatus logico-philosophicus, Frankfurt\/M, 12. A.<\/p>\n\n\n\n

Fussnoten<\/strong><\/h6>\n\n\n\n

1<\/a> Das Diktum \u201eQuod non est in actis non est in mundo\u201c wird gelegentlich unzutreffenderweise M. Tullius Cicero zugeschrieben. Beim Bem\u00fchen, das Diktum bei den r\u00f6mischen Klassikern, in den Codices, den Pandekten oder den Digesten zu finden, war ich nicht erfolgreich. Das Diktum fin\u00addet sich jedoch als Prozessmaxime bez\u00fcglich der Verschriftung von m\u00fcndlichen Verfahren vor dem Reichskammergericht bereits in der fr\u00fchesten gedruckten juristischen Literatur. Es liest sich auch \u201eQuod non legitur non creditur\u201c, enth\u00e4lt also die Schriftlichkeitsmaxime (vgl. Augus\u00adtinus 1544, Dick 1981).<\/p>\n\n\n\n

2<\/a> Der justiziable Sachverhalt ist immer das Resultat eines T ransformationsprozesses von fakti\u00adschem (alltagsweltlichem) sozialen Handeln in dessen Darstellung, vgl. u.a. Hart (1951), Sack (1969), Estermann (1984: 19ff).<\/p>\n\n\n\n

3<\/a> Wittgenstein (1977: 11, I).<\/p>\n\n\n\n

4<\/a> Zur Trennbarkeit von Subsumtion und Sachverhaltsfeststellung vgl. Estermann (1986: 117ff).<\/p>\n\n\n\n

5<\/a> Schon das \u201eCredo quia absurdum\u201c des Tertullian zeigt die Vorteile des Konstruktivismus gegen\u00ad\u00fcber der 1000 Jahre sp\u00e4teren Scholastik mit ihren logisch abgeleiteten Gottesbeweisen: Gott existiert selbstverst\u00e4ndlich, wenn wir nur an ihn glauben.<\/p>\n\n\n\n

6<\/a> Gutachten werden in erster Linie im Bereich der Medizin, insbesondere der Psychiatrie und ge\u00adlegentlich im Bau- und Ingenieurswesen angefordert. Hier vertraut der Juristenstand entweder nicht auf sein Alltagswissen oder er m\u00f6chte sich durch die Fachleute vom Entscheid bez\u00fcglich des Sachverhalts entlasten. In der Schweiz beispielsweise hat das psychiatrische Gutachten sogar auf Verfas\u00adsungsstufe Erw\u00e4hnung gefunden. In einer Volksabstimmung wurde im Jahre 2004 fol\u00adgende Norm in die Verfassung aufgenommen (Art. 123a Abs. 1 BV): \u201eWird ein Sexual- oder Gewalt\u00adstraft\u00e4ter in den Gutachten, die f\u00fcr das Gerichtsurteil n\u00f6tig sind, als extrem gef\u00e4hrlich er\u00adachtet und nicht therapierbar eingestuft, ist er wegen des hohen R\u00fcckfallrisikos bis an sein Le\u00adbensende zu verwahren.\u201c<\/p>\n\n\n\n

Das zeigt, dass nicht nur vorschnelle parlamentarische Gesetzgebung (Kreutzer und Bartsch in diesem Buch: 99ff), sondern auch Volksabstimmungen zu bedenklichen materiellen Ergebnissen und Menschenrechtsproblematiken f\u00fchren k\u00f6nnen.<\/p>\n\n\n\n

7<\/a> Art. 235 der neuen Schweizer Bundeszivilprozessordnung (Schweizerische Zivilprozessord\u00adnung, ZPO vom 19. Dezember 2008, Ablauf der Referendumsfrist 16. April 2009) enth\u00e4lt nur eine Vorschrift zur Protokollierung der Verhandlung. Abs. 1 h\u00e4lt die Minima fest: \u201eDas Gericht f\u00fchrt \u00fcber jede Verhandlung Protokoll. Dieses enth\u00e4lt insbesondere: a. den Ort und die Zeit der Verhandlung; b. die Zusammensetzung des Gerichts; c. die Anwesenheit der Parteien und ihrer Vertretungen; d. die Rechtsbegehren, Antr\u00e4ge und Prozesserkl\u00e4rungen der Parteien; e. die Ver\u00adf\u00fcgungen des Gerichts; f. die Unterschrift der protokollf\u00fchrenden Person.\u201c<\/p>\n\n\n\n

Abs. 2 enth\u00e4lt eine Kann-Vorschrift zur Aufzeichnung: \u201eAusf\u00fchrungen tats\u00e4chlicher Natur sind dem wesentlichen Inhalt nach zu protokollieren, soweit sie nicht in den Schrifts\u00e4tzen der Partei\u00aden enthalten sind. Sie k\u00f6nnen zus\u00e4tzlich auf Tonband, auf Video oder mit anderen geeigneten technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet werden.\u201c (BBl 2009\/1:21 vom 6. Januar 2009).<\/p>\n\n\n\n

Zu Standards bez\u00fcglich Sachverhaltsermittlungen au\u00dferhalb von Verhandlungen (au\u00dfer bei Ortsterminen) schweigt sie sich aus.<\/p>\n\n\n\n

Die Regelungen der Schweizer Strafprozessordnung (Schweizerische Strafprozessordnung, StPO vom 5. Oktober 2007, Ablauf der Referendumsfrist: 24. Januar 2008, BBl 2007\/42:6977) sind ausf\u00fchrlicher und genauer. Die Protokollierung ist in Art. 76-79 geregelt. Art. 76 Abs. 4 StPO: Sie (die Verfahrensleitung) kann anordnen, dass Verfahrenshandlungen zus\u00e4tzlich zur schriftlichen Protokollierung ganz oder teilweise in Ton oder Bild festgehalten werden. Sie gibt dies den anwesenden Personen vorg\u00e4ngig bekannt.<\/p>\n\n\n\n

Art. 78 StPO bez\u00fcglich Einvernahmeprotokollen:<\/p>\n\n\n\n

1 Die Aussagen der Parteien, Zeuginnen, Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverst\u00e4ndigen werden laufend protokolliert.<\/p>\n\n\n\n

2 Die Protokollierung erfolgt in der Verfahrenssprache, doch sind wesentliche Aussagen soweit m\u00f6glich in der Sprache zu protokollieren, in der die einvernommene Person ausgesagt hat.<\/p>\n\n\n\n

3 Entscheidende Fragen und Antworten werden w\u00f6rtlich protokolliert.<\/p>\n\n\n\n

8<\/a> Das Datenmaterial ist hier immer kursiv<\/em> wiedergegeben und mit (Interviewnummer, Trans\u00adkriptseite, TonbanDz\u00e4hlernummer) ausgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

9<\/a> Vgl. auch die Unterscheidung \u201eorganisierter Konformismus\u201c in der Rechtswissenschaft und \u201eor\u00adganisierter Skeptizismus\u201c in der Naturwissenschaft (und der empirischen Soziologie als Natur\u00adwissenschaft im Sinne von Durkheim) von Dolder und Buser in diesem Band S. 193ff.<\/p>\n\n\n\n

10<\/a> Dass Parteien nicht selten auf die konsequente Durchsetzung von Urteilen verzichten und sozial\u00adad\u00e4quate L\u00f6sungen im Interessenausgleich neben den Urteilen suchen und finden, hat die rechts\u00adethnologische Forschung deutlich gezeigt (vgl. neben vielen Benda-Beckmann, 2007). F\u00fcr die Justizbeh\u00f6rden hingegen ist der Fall in der Regel mit dem Urteil abgeschlossen.<\/p>\n\n\n\n

11<\/a> Codex Theodosianus, 2,2,0; fast gleichlautend CIC Vol. II, Codex Iustinianus, 3,5; 3,5,1.<\/p>\n\n\n\n

12<\/a> Das entspricht in etwa der Vorschrift von Art. 78 Abs. 3 CH-StPO: \u201eDie Aussagen der Parteien, Zeuginnen, Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverst\u00e4ndigen werden laufend protokolliert.\u201c Dar\u00fcber hinaus wird gefordert, dass nicht nur die Antworten, sondern auch die Fragen protokol\u00adliert werden sollen.<\/p>\n\n\n\n

13<\/a> H\u00e4nni, in diesem Buch: 168f, bestreitet die M\u00f6glichkeit einer klaren Trennung von individuel\u00adlem Werturteil und Subsumtion.<\/p>\n\n\n\n

14<\/a> Im juristischen Kontext kann in diesem Zusammenhang von \u201eRechtsgef\u00fchl\u201c gesprochen werden (vgl. Meier 1986), \u201eAlltagswissen\u201c impliziert dar\u00fcber hinaus individuelles Wissen \u00fcber die All\u00adtagswelt (vgl. Garfinkel 2002), die nicht a priori einen Bezug zu Rechtsnormen hat.<\/p>\n\n\n\n

15<\/a> Entsprechend folgen die Parteiaffiliationen der Juristinnen und Juristen auch den Verschiebun\u00adgen der W\u00e4hleranteile der Parteien. Den massiven W\u00e4hlergewinnen der rechtsb\u00fcrgerlichen SVP auf Kosten der b\u00fcrgerlichen Mitte in den letzten Jahren in der Schweiz folgten dann auch einige Parteieintritte von Juristinnen und Juristen insbesondere in Kan\u00adtonen, in denen sich diese Partei vorher nicht zur Wahl gestellt hatte und deshalb Sitzgewinne und Stellen absehbar waren.<\/p>\n\n\n\n

16<\/a>So beispielsweise f\u00fcr viele Bundesrichter Hans Wipr\u00e4chtiger, ehemaliger Pr\u00e4sident des Kassa\u00adtionshofes des Schweizer Bundesgerichts anl\u00e4sslich des Kongresses \u201eWie wirkt Recht?\u201c, Lu\u00adzern, 2008. Hier ProLitteris<\/p>\n\n\n\n

Weiterlesen: Kampf ums Recht<\/strong><\/a><\/p>\n\n\n\n

Zur\u00fcck zur \u00dcbersicht<\/strong><\/a><\/p>\n\n\n\n

https:\/\/de.wikipedia.org\/wiki\/Josef_Estermann_(Soziologe)<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Weiterlesen Zum Autor auf Wikipedia \u00a9 ProLitteris, Josef Estermann Josef Estermann Quod non est in actis non est in mundo. Standards und Modi der Sachverhaltsfeststellung in gerichtlichen Verfahren Zusammenfassung Das hier gesammelte empirische Material zur forensischen Praxis in der Schweiz wirft ein Schlaglicht auf Modi der Sachverhaltsfeststellung und auf Protokollierungs\u00adstandards. Solche Standards sind in den … Interdisziplin\u00e4re Rechtsforschung Quod non<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"parent":147,"menu_order":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","template":"","meta":{"footnotes":""},"class_list":["post-1298","page","type-page","status-publish","hentry"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/1298","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/page"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1298"}],"version-history":[{"count":19,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/1298\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3549,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/1298\/revisions\/3549"}],"up":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/147"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1298"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}