{"id":1429,"date":"2021-02-26T15:27:50","date_gmt":"2021-02-26T13:27:50","guid":{"rendered":"http:\/\/www.orlux-ag.ch\/?page_id=1429"},"modified":"2025-03-19T00:44:11","modified_gmt":"2025-03-18T22:44:11","slug":"interdisziplinaere-rechtsforschung-dolder","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/?page_id=1429","title":{"rendered":"Interdisziplin\u00e4re Rechtsforschung Dolder Zitieren"},"content":{"rendered":"\n

Weiterlesen: Kampf ums Recht <\/strong><\/a>\u00a9 ProLitteris, Fritz Dolder<\/p>\n\n\n

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\"\"<\/a><\/figure>\n<\/div>\n\n\n

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Fritz Dolder und Mauro Buser<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zitieren geht \u00fcber Studieren \u2013 Empirische Wanderungen im Grenzgebiet zwischen Rechtslehre und Rechtsprechung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Zusammenfassung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Anhand einer Stichprobe von Urteilsbegr\u00fcndungen des schweizerischen Bundesge\u00adrichts zum Obligationenrecht (Schuldrecht) \u00fcber den Zeitraum von 1881 bis 2005 wurde die Arbeitshypothese untersucht, wonach Zitate der Rechtsliteratur in den Urteilsbegr\u00fcndungen der Rechtsprechung drei Funktionen erf\u00fcllen: eine informativ-kognitive, eine persuasiv-normative und eine sozial-zeremonielle. Bei der Untersu\u00adchung der kommunikationssoziologischen Dimension wurde ein Wachstum der Zi\u00adtatdichte in den Urteilsbegr\u00fcndungen um einen Faktor von knapp 24 gefunden. Die Ungleichheit der Verteilung der Zitate auf einzelne Autoren wurde anhand des Gini-Koeffizienten beurteilt und entspricht ungef\u00e4hr derjenigen der Verm\u00f6gensverteilung (0.6), nicht aber der Einkommensverteilung (0.3 bis 0.4) in entwickelten Gesell\u00adschaften. Die gefundene Zitatdichte und die gefundenen Ungleichheiten best\u00e4tigen die Persuasionsfunktion unddie Zeremonialfunktion des Zitierens. Bei der Untersu\u00adchung der rechtssoziologischen Dimension im engeren Sinne wurde eine \u00fcberra\u00adschend niedrige, \u00fcber den gesamten Zeitraum praktisch konstante Ablehnungsquote (5 bis 7 %) der zitierten Rechtsliteratur gefunden. Dies verleiht der Rechtsliteratur ein quasi<\/em>-gesetzliches normatives Gewicht und l\u00e4sst die normative Funktion als wichtigste Funktion des Zitierens und des Zitats in diesem Kontext erscheinen. Die niedrige Ablehnungsquote entspricht dem Bild eines organisierten Konformismus, <\/em>der das untersuchte Rechtssystem zu steuern scheint (im Kontrast zum organisierten Skeptizismus der empirischen Wissenschaften).<\/p>\n\n\n\n

The function of citation of legal literature in judicial decisions<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Summary<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Based on a sample of decisions of the Swiss Federal Court on the law of contracts and the law of torts from 1881 to 2005, we studied the hypothesis that cita\u00adtions of legal literature in court decisions perform basically three functions: inform\u00adative-cognitive, persuasive-normative, and ceremonial-social. Within the framework of so\u00adcial communications, an increase of the quantity of citations by a factor of about 24 was found over the time period studied.<\/p>\n\n\n\n

Inequalities of the distribution of citations on individual authors were judged, based on the Gini coefficient and were found to be similar to the distribution of wealth (0.6) but not of income (0.3 to 0.4) of develop\u00aded modern societies. The frequencies of citations and the inequalities found confirm the persuasive and the social-cere\u00admonial function of citation. In the context of the socio-legal dimension of the investi\u00adgation a surprisingly low rejection rate (5 to 7 %) of the literature cited re\u00admained practically constant over the entire time period studied.<\/p>\n\n\n\n

This finding points to a quasi-<\/em>statutory weight of the legal literature cited, and to the normative function being by far the most important function of citation in this con\u00adtext. The low ratio of rejection corresponds to a pattern of organised conformism<\/em> which seems to steer the particular legal system investigated (as contrasted to orga\u00adnised scepticism<\/em> in empirical science).<\/p>\n\n\n\n

1. Einf\u00fchrung<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Ausgangspunkt und Arbeitshypothese der Untersuchung bilden die drei Funktionen des Zitierens wissenschaftlicher Aussagen, wie sie bereits in der Untersuchung der ersten vier Jahrzehnte der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts for\u00admuliert worden sind. Diese unterschiedlichen Funktionen beruhen auf den kogniti\u00adven, normativen und sozialen Dimensionen des Zitierens.<\/p>\n\n\n\n

Informativ-kognitive Funktion:<\/em> Der Leser wird durch ein Zitat dar\u00fcber informiert, dass ein anderer eine kognitive Erkenntnis bereits fr\u00fcher gewonnen und eine entspre\u00adchende Aussage gemacht und ver\u00f6ffentlicht hat. Diese Funktion h\u00e4ngt mit dem irre\u00adversiblen Charakter des Erkenntnisvorganges zusammen: Es ist sinn- und nutzlos, bereits einmal gewonnene Erkenntnisse zu duplizieren, dagegen ist es angezeigt, dass der Zitierende die zeitliche Priorit\u00e4t der Aussage und der Arbeit des Zitierten anerkennt: Dem Zitieren kommt insoweit auch eine arbeitssparende Funktion zu. Das Zitieren richtet sich in diesem Kontext nach dem Motto: Wer zitiert, braucht nicht selbst zu denken, zu arbeiten oder Kreatives zu leisten.<\/p>\n\n\n\n

Dies ist die vorherrschende Funktion des Zitierens in einem kognitiven Kontext, ins\u00adbesondere im Kontext der experimentellen Naturwissenschaften, der Medizin und der Technik, wo Wahrheit durch Beurteilen der Reproduzierbarkeit der Erkenntnis und durch Vergleich von Erkenntnis und Realit\u00e4t gebildet und beurteilt wird (Kor\u00adrespondenztheorie).<\/p>\n\n\n\n

Persuasiv-normative Funktion:<\/em> Der Leser wird dar\u00fcber informiert, dass ein anderer eine normative Aussage ver\u00f6ffentlicht hat. Das Zitieren dieser fr\u00fcheren Aussage soll die \u00dcberzeugungskraft (Persuasion) der eigenen Aussage des Zitierenden bei den Adressaten erh\u00f6hen. Der Zitierte wird gleichsam als (intellektueller) Zeuge zur Best\u00e4tigung der Wahrheit der normativen Aussage des Zitierenden aufgerufen. Das Zi\u00adtieren richtet sich in diesem Kontext nach dem Motto: Wer zitiert, hat nicht gen\u00fc\u00adgend Mut, um seine normative Ansicht selbst zu \u00e4u\u00dfern. Oder: Wer zitiert, braucht keine eigene normative Meinung zu haben.<\/p>\n\n\n\n

Dies ist die vorherrschende Funktion des Zitierens in einem normativen Kontext, ins\u00adbesondere im Kontext von Rechtslehre und Rechtsprechung, wo Wahrheit durch einen argumentativen Diskurs unterschiedlicher normativer Aussagen gebildet wird, der schlie\u00dflich zu einer Konsensbildung f\u00fchrt.<\/p>\n\n\n\n

Zeremoniell-soziale Funktion:<\/em> Durch das Zitieren wird Zugeh\u00f6rigkeit oder Loyalit\u00e4t zu einer bestimmten Gemeinschaft (community)<\/em> und deren gemeinsamen Werten sig\u00adnalisiert. Das Zitieren dient in diesem Kontext dazu, die Zugeh\u00f6rigkeit zu bestimm\u00adten konzeptionellen Grundlagen nach au\u00dfen sichtbar zu machen. Das Zitat wird zum Symbol und das Zitieren erstarrt zur Zeremonie, bei der dem Inhalt des Zitierten le\u00addiglich untergeordnete Bedeutung zukommt. Gegen\u00fcber der Persuasionsfunktion wird das zus\u00e4tzliche Element des inhaltlich-informativ \u00dcberfl\u00fcssigen <\/em>eingef\u00fchrt, welches gelegentlich etwas despektierlich auch als perfunctory apple polishing<\/em> be\u00adzeichnet wird.<\/p>\n\n\n\n

Dies ist die vorherrschende Funktion des Zitierens in einem sozialen Kontext, in welchem soziale Gruppenmechanismen sowie Autorit\u00e4ts- und Herrschaftsstrukturen wirken, inhaltlich-kognitive Aspekte dagegen nebens\u00e4chlich sind. Das Zitieren rich\u00adtet sich hier nach dem Motto: Sage mir, wen und wie oft Du ihn zitierst, und ich sage Dir, wer Du bist! Oder: Ich sage Dir, ob Du zur community<\/em> geh\u00f6rst oder nicht!1<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Die durch zeremonielles Zitieren nach au\u00dfen demonstrierten gemeinsamen konzep\u00adtionellen Grundlagen von zitierendem und zitiertem Autor variieren dabei nach Fachgebiet und sozialem Kontext. Nicht zu \u00fcbersehen ist, dass bei der Auswahl der zu demonstrierenden Grundlagen neben politischen und religi\u00f6sen Werten (Orthodo\u00adxie) auch wissenschaftliche Modestr\u00f6mungen<\/em> eine Rolle spielen k\u00f6nnen.2<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Im Kontext von Rechtslehre und Rechtsprechung bedeutet diese dritte Funktion des Zitierens: Nur wer die einschl\u00e4gige Kommentarliteratur usw. mit der gebotenen, ka\u00adnonischen H\u00e4ufigkeit zitiert, geh\u00f6rt zur professionellen Gemeinschaft valabler Ju\u00adristen. Durch Zitieren soll in erster Linie die professionelle Sorgfalt des Zitierenden und seine Bindung an die Standards dieser professionellen Sorgfalt signalisiert wer\u00adden: Seht nur, ich habe alle einschl\u00e4gigen Kommentare gelesen, usw.<\/p>\n\n\n\n

2. Material und Methoden<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Die Stichprobe f\u00fcr die Jahrzehnte 1881 bis 1980 ist bereits beschrieben worden; sie wurde f\u00fcr die vorliegende Diskussion um die f\u00fcnf Jahre 2001 bis 2005 erweitert. Die inhaltlichen Abgrenzungskriterien (Obligationenrecht, Schuldrecht) der Stichprobe sind dabei unver\u00e4ndert geblieben. F\u00fcr die Periode 2001 bis 2005 wurden neu die B\u00e4nde 127 III (2001) bis 131 III (2005) der Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts (Zivilrecht) ausgewertet. Dabei wurden 140 Urteilsbegr\u00fcndungen im Bereich des Obligationenrechts mit insgesamt 297 x 103<\/sup> Text\u00e4quivalenten (Worten, Zahlen) in den drei Amtssprachen und 2571 einzelne Zitate erfasst.3<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

3. Resultate und Diskussion<\/strong><\/p>\n\n\n\n

3.1 Die kommunikationssoziologische Dimension<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Unabh\u00e4ngig von ihren normativen Dimensionen bilden Rechtslehre und Rechtspre\u00adchung ein Kommunikationssystem, in welchem die Rechtslehre als Produzent von Informationen (kommunikativen Inhalten), die Rechtsprechung als Konsument von Informationen fungiert. Dieser Modellvorstellung entspricht das Bild einer Recht\u00adsprechung, welche sich bem\u00fcht, die Resultate (Erkenntnisse) der Rechtslehre zu ver\u00adarbeiten, \u00e4hnlich wie sie sich bem\u00fcht, die programmatischen Vorgaben von Seiten der Gesetzgebung zu erf\u00fcllen.<\/p>\n\n\n\n

1. In der untersuchten Zeitperiode von 2001 bis 2005 ist die Zitatdichte<\/em> (Anzahl Zitate pro Text\u00e4quivalent) in den Urteilsbegr\u00fcndungen gegen\u00fcber dem Jahrzehnt 1971 bis 1980 dramatisch gewachsen und hat sich nochmals praktisch verdoppelt. Der Index von 100 Punkten aus dem ersten untersuchten Jahrzehnt von 1881 bis 1890 ist damit im Laufe der Jahre insgesamt um einen Faktor von rund 24 gewach\u00adsen (Tabelle 1).<\/p>\n\n\n\n

Zwar steht das beobachtete Wachstum der Zitatdichte zweifellos in Beziehung zum Wachstum der literarischen Produktion in der gleichen (oder einer fr\u00fcheren) Zeitpe\u00adriode. Zitieren erscheint unter diesem Gesichtspunkt als ein reaktiver Vor\u00adgang<\/em>. Bedenkt man, dass die Produktion der Rechtslehre durch den heute allt\u00e4gli\u00adchen Einsatz des Personalcomputers ab etwa 1982 deutlich verst\u00e4rkt worden ist, so d\u00fcrfte das beobachtete Wachstum der Zitatdichte seit 1980 mindestens zum Teil auf diesen Paradigmawechsel in der Technik zur\u00fcckzuf\u00fchren sein.<\/p>\n\n\n\n

TABELLE 1<\/p>\n\n\n\n

Zitatdichte in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts zum Obligationenrecht, 1881 bis 20054<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Zeitraum Zitate Text Zitatdichte Index<\/p>\n\n\n\n

Aev. (pro 1000 Worte)<\/p>\n\n\n\n

1881-90 158 421 0.375 100<\/p>\n\n\n\n

1911-20 723 621 1.163 310<\/p>\n\n\n\n

1941-50 388 241 1.607 429<\/p>\n\n\n\n

1971-80 1651 359 4.597 1226<\/p>\n\n\n\n

2001-05 2571 297 8.667 2332<\/p>\n\n\n\n

2. Einen zweiten Begr\u00fcndungsansatz f\u00fcr das \u00fcbergro\u00dfe Wachstum der Zitatdich\u00adte bildet der Umstand, dass ein h\u00f6chstes Gericht Vollst\u00e4ndigkeit in der Erfassung der relevanten Literatur anstrebt und den Anschein eines selektiven Zitierens zu vermei\u00adden sucht. Dies bedeutet, dass inhaltlich-funktionell nicht unbedingt notwendige mehrfache Zitate<\/em> zur gleichen Rechtsfrage verwendet werden. Wenn zu einer bestimmten Rechtsfrage acht identische Aussagen in der Kommentarliteratur existie\u00adren, so bem\u00fcht sich das Bundesgericht, alle acht Aussagen zu zitieren, weil anson\u00adsten der Eindruck des selektiven Zitierens entst\u00fcnde (obschon ein einziges Zitat f\u00fcr die Persuasionsfunktion ausreichen w\u00fcrde):<\/p>\n\n\n\n

BGE 131 III 631: En d\u2019autres termes, les trois premiers mois de travail consti\u00adtuent un d\u00e9lai de carence, le droit au salaire en cas d\u2019emp\u00eachement de travail\u00adler ne naissant que le premier jour du quatri\u00e8me mois ( Aubert …, Br\u00fchwiler …, Favre …, Gnaegi …, Streiff\/von Kaenel …, Tercier …, Wyler …, Favre\/Munoz\/ Tobler …)<\/em><\/p>\n\n\n\n

Ein weiteres Beispiel eines derartigen multiplen \u2013 hier f\u00fcnffachen \u2013 Zitats bildet die folgende Textstelle, welche inhaltlich als derart harmlos erscheint, dass (wenn \u00fcber\u00adhaupt) ein einzelnes Zitat mehr als gen\u00fcgt h\u00e4tte f\u00fcr den Nachweis der professionellen Sorgfalt des Zitierenden:<\/p>\n\n\n\n

BGE 131 III 630: Il suit de l\u00e0 que le droit au salaire na\u00eet d\u00e8s le jour de l\u2019entr\u00e9e en service (Rehbinder …, Staehelin …, Aubert …, Br\u00fchwiler …, Frank Vischer …).<\/em><\/p>\n\n\n\n

Ein drittes Beispiel f\u00fcr diese Tendenz zur Bildung multipler Zitate bietet die folgen\u00adde sch\u00f6ne Textstelle aus einer Urteilsbegr\u00fcndung des Bundesgerichts aus dem Jahr 2006 mit einem neunfachen Zitat zu einer \u2013 keineswegs kniffligen \u2013 Rechtsfrage:<\/p>\n\n\n\n

BGE 132 III 502: Schlie\u00dflich wird in der Lehre einhellig die Auffassung vertre\u00adten, der Gesetzgeber habe in Art. 271 Abs. 3 ZGB anerkannt, dass ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zur Namens\u00e4nderung vorliegt, wenn das au\u00dfereheliche Kind beim Vater aufw\u00e4chst und diesem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge \u00fcbertragen ist (Hegnauer …, Guinand …, Stettler …, B\u00fchler …, Deschenaux\/Steinauer …, Tuor\/Schnyder\/Rumo-Jungo …, Meier\/Stettler …, Bucher …, H\u00e4fliger …). Nach dem Dargelegten handelt es sich beim Umstand, dass ein au\u00dfereheliches Kind beim Vater als Tr\u00e4ger der el\u00adterlichen Sorge aufw\u00e4chst, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB. Im konkreten Fall (…)<\/em><\/p>\n\n\n\n

Aufgrund des rezeptiven und reaktiven Charakters des Zitierens m\u00fcsste die Frage nach der Notwendigkeit multipler Zitate wohl eher auf der Seite der literarischen Produktion gestellt werden: Ist es wirklich w\u00fcnschenswert, geboten oder zweck\u00adm\u00e4\u00dfig, dass zu derselben Rechtsfrage immer wieder inhaltlich identische konsonante Aussagen in der Literatur produziert werden, welche von einem gewissenhaften und professionellen Gericht der Vollst\u00e4ndigkeit halber alle<\/em> zitiert werden m\u00fcssen?<\/p>\n\n\n\n

3. Welche Zitatdichte<\/em> normativ w\u00fcnschenswert ist, bleibt weitgehend unbekannt. Allerdings zeigt ein internationaler Vergleich, dass sich die Zitatdichte des schweize\u00adrischen Bundesgerichts im obersten Drittel der Gerichte des deutschen Sprachraums bewegt.5<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Ein ber\u00fchmtes Argument gegen eine hohe Zitatdichte bildet die allerdings 1918 in einem \u00fcberwiegend kognitiven Kontext gemachte Aussage von Ludwig Wittgenstein im Vorwort seines Tractatus logico-philosophicus<\/em>:<\/p>\n\n\n\n

Ja, was ich hier geschrieben habe, macht im Einzelnen \u00fcberhaupt nicht den An\u00adspruch auf Neuheit; und darum gebe ich auch keine Quellen an, weil es mir gleichg\u00fcltig ist, ob das, was ich gedacht habe, vor mir schon ein anderer ge\u00addacht hat<\/em>. 6<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Es darf in diesem Zusammenhang daran erinnert werden, dass im Gegensatz zur ho\u00adhen Zitatdichte der deutschsprachigen Rechtsprechung Rechtskreise existieren, wel\u00adche in ihren Urteilsbegr\u00fcndungen g\u00e4nzlich ohne Zitate<\/em> aus der juristischen Literatur arbeiten: So vermeiden die Gerichte im angels\u00e4chsischen Rechtskreis generell Zitate aus der Rechtsliteratur; auch die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Euro\u00adp\u00e4ischen Patentamts zitiert nur eigene Pr\u00e4judizien, hingegen keine juristische Litera\u00adtur, obschon zum Patentrecht viele Kommentare und eine gro\u00dfe Zeitschriftenliteratur in Deutsch und Englisch existieren. Im Gegensatz dazu zitiert der im gleichen Rechtsgebiet t\u00e4tige X. Senat des deutschen Bundesgerichtshofs mit gro\u00dfem Eifer die einschl\u00e4gige Kommentarliteratur (welche zu einem sch\u00f6nen Teil erst noch von den Richtern dieses Senats geschrieben wird).<\/p>\n\n\n\n

Das beobachtete Wachstum derZitatdichte l\u00e4sst sich deshalb auch nicht ohne weite\u00adres mit einer \u201eVerwissenschaftlichung\u201c der Rechtsprechung rechtfertigen: Warum sollte ceteris paribus<\/em> in den Jahren 2001 bis 2005 ein 24-mal st\u00e4rkeres Bed\u00fcrfnis als in den Jahren 1881-90 bestehen, die Aussagen der Rechtsprechung mit den Erkennt\u00adnissen der Rechtslehre \u201eabzusichern\u201c?<\/p>\n\n\n\n

Pro memoria<\/em> darf daran erinnert werden, dass die beobachtete hohe Zitatdichte nicht mit Vorgaben des Gesetzgebers erkl\u00e4rt werden kann: Art. 1 Abs. 3 ZGB weist den Richter nur in dem (speziellen) Bereich der L\u00fcckenerg\u00e4nzung<\/em> an, die bew\u00e4hrte Lehre zu ber\u00fccksichtigen (\u201eer folgt dabei\u201c), also nicht notwendigerweise auch im Bereich der \u201enormalen\u201c Auslegung des Gesetzes.7<\/sup><\/a><\/sup> Zudem ist keine Sanktion<\/em> f\u00fcr Verst\u00f6\u00dfe gegen diese Regel (Nichtbeachten der Rechtslehre) vorgesehen; es sind deshalb im schweizerischen Recht bisher \u2013 so weit erkennbar \u2013 auch keine Entscheidungen obe\u00adrer Gerichte bekannt geworden, in denen Urteile von Vorinstanzen explizit wegen Verletzung von Art. 1 Abs. 3 ZGB aufgehoben worden w\u00e4ren.8<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

4. Ungleichheiten<\/em> bei der Verteilung von Einkommen und Verm\u00f6gen in einem Wirtschaftssystem sind von Merton<\/em> als Prinzip der Vorteilsakkumulation (accumula\u00adted advantage)<\/em> oder zur Erinnerung an Matth. 13, 12 als Matth\u00e4us-Prinzip charakte\u00adrisiert worden (Merton 1968).9<\/sup><\/a><\/sup> Nicht unerwartet f\u00fchrt das untersuchte Kommunikati\u00adonssystem von Rechtslehre und Rechtsprechung bei der Verteilung der Zitate auf einzelne Autoren zu \u00e4hnlichen Ungleichheitenwie ein Wirtschaftssystem. Diese Un\u00adgleichheiten der Verteilung der Zitate wurden anhand ihrer Gini-Koeffizienten ge\u00admessen und in Tabelle 2dargestellt.10<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

TABELLE 2<\/p>\n\n\n\n

Verteilung der Zitate auf einzelne Autoren, Rechtsprechung Bundesgericht zum Obligationenrecht und zum Arbeitsrecht, 1881 bis 2005, Gini-Koeffizienten11<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Rechtsgebiet Zitate zitierte Mittel- Gini Gini<\/p>\n\n\n\n

Zeitraum total Autoren wert Koeff. normiert<\/p>\n\n\n\n

Obligationenrecht<\/p>\n\n\n\n

1881-1890 158 86 1.84 .3318 .3357<\/p>\n\n\n\n

1911-1920 723 197 3.67 .6130 .6161<\/p>\n\n\n\n

1941-1950 388 135 2.87 .5622 .5665<\/p>\n\n\n\n

1971-1980 1651 298 5.54 .6847 .6870<\/p>\n\n\n\n

2001-2005 2571 457 5.62 .6248 .6261<\/p>\n\n\n\n

Arbeitsrecht<\/p>\n\n\n\n

2001-2005 663 124 5.35 .6490 .6543<\/p>\n\n\n\n

Gini-Koeffizienten der Einkommensverteilung<\/em><\/p>\n\n\n\n

Deutschland 2000 Rang 14 .283<\/p>\n\n\n\n

Deutschland 2004 .291<\/p>\n\n\n\n

\u00d6sterreich 1997 Rang 19 .300<\/p>\n\n\n\n

Schweiz 1992 Rang 37 .331<\/p>\n\n\n\n

Gini-Koeffizienten der Verm\u00f6gensverteilung<\/em><\/p>\n\n\n\n

Deutschland 2003 .675<\/p>\n\n\n\n

Dass derartige Ungleichheiten sowohl in Wirtschaftssystemen als auch im Kommu\u00adnikationssystem von Rechtslehre und Rechtsprechung vorkommen, \u00fcberrascht nicht: Beides sind soziale Belohnungssysteme (reward systems),<\/em> und es ist daher schon von einem mechanistischen Gesichtspunkt aus nicht unerwartet, dass beide zu \u00e4hnlichen Ungleichheiten f\u00fchren.<\/p>\n\n\n\n

5. Wie die Ver\u00e4nderungen <\/em>dieser Ungleichheiten im Zeitablauf entstanden sind, l\u00e4sst sich einigerma\u00dfen plausibel erkl\u00e4ren. Offenbar lag nach dem Inkrafttreten des neuen Zivilrechts im Jahr 1912 (Gini-Koeffizienten 1881\/90 von .3318 und 1911\/20 von .6130) die Eta\u00adblierung gro\u00dfer Kommentare als Zitierautorit\u00e4ten. Deren Herr\u00adschaft dauert bis in die aktuelle Zeit an, soweit dies aufgrund der gemessenen Gini-Koeffizienten beur\u00adteilt werden kann. Die leichte Abnahme der Ungleichheiten von 1971-80 mit dem bisher h\u00f6chsten beobachteten Gini-Koeffizienten von .6847 zum aktuellen Zeit\u00adraum 2001-2005 d\u00fcrfte vor allem darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren sein, dass in dieser Periode die Arbeit der Kommentierung in den drei gro\u00dfen Kommentarreihen zum schweizeri\u00adschen Zivilrecht (sog. Z\u00fcrcher, Berner und Basler Kommentar) vermehrt artikelweise auf einzelne Autoren verteilt worden ist. Dadurch beteiligt sich eine gr\u00f6\u00dfere Zahl von Autoren an diesen Werken, welche \u2013 aus nahe liegenden Gr\u00fcnden \u2013 eine beson\u00adders hohe Zitatwahrscheinlichkeit aufweisen.<\/p>\n\n\n\n

Weniger leicht l\u00e4sst sich die Beobachtung erkl\u00e4ren, dass 2001-2005 die Ungleichheit im Arbeitsrecht leicht h\u00f6her (.6490) lag als im \u00fcbergeordneten Sachgebiet des Schuldrechts (.6248). Dies bedeutet, dass in diesem sensitiven Rechtsgebiet, das in besonderem Ma\u00df auf eine breit abgest\u00fctzte Partizipation aller beteiligten Interessen\u00adgruppen angewiesen ist, die Herrschaft der gro\u00dfen Kommentare noch etwas ausge\u00adpr\u00e4gter ist als im \u00fcbergeordneten Gebiet des Schuldrechts.<\/p>\n\n\n\n

6. Welcher Grad von Ungleichheit<\/em> normativ w\u00fcnschenswert oder notwendig ist, bleibt weitgehend offen. Welche normative Bedeutung hat ein bestimmter Wert des Gini-Koeffizienten? Bei der Einkommensverteilung soll ein Gini-Koeffizient von 0.3 oder weniger substantial equality <\/em>bedeuten, ein Wert zwischen 0.3 und 0.4 soll akzeptable Normalit\u00e4t<\/em> darstellen, ein Wert von mehr als 0.4 wird als zu gro\u00df<\/em> angese\u00adhen, und ein Wert von 0.6 soll eine Voraussage von sozialen Spannungen <\/em>bilden. Dem Grenzwert der Gini-Ungleichheit von 0.45 wird eine besondere normative Bedeutung beigemessen.12<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Der Gini-Koeffizient im untersuchten Kommunikationssystem liegt zahlenm\u00e4\u00dfig im Bereich der Verm\u00f6gensverteilung (0.6), nicht der Einkommensverteilung hoch ent\u00adwickelter Volkswirtschaften (Europa 0.3 bis 0.4), und entspricht damit der Einkom\u00admensverteilung in einem feudalen oder fr\u00fchen Wirtschaftssystem. Es bleibt deshalb erneut anzumerken, dass das Kommunikationssystem von 1881-1890 mit wesentlich geringeren Ungleichheiten und einem Gini-Koeffizienten von der H\u00e4lfte (0.3) durch\u00adaus zufriedenstellend funktioniert hat.<\/p>\n\n\n\n

7. Beteiligung gesellschaftlicher Gruppen<\/em>an der zitierten Rechtslehre: Die beob\u00adachteten Ungleichheiten der zitierten Autoren f\u00fchren zwar auf der einen Seite zur er\u00adwarteten \u00dcbervertretung von Autoren einer Elite mit bestimmten Sozialparametern: Von den 15 Autoren in der Stichprobe 2001\/05, welche 30 oder mehr Zitate erhalten haben, sind 11 Hochschullehrer (Professoren). Also: Kann von einer Herrschaft der Eliten \u00fcber die Rechtsprechung gesprochen werden?13<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Auf der anderen Seite beinhalten die beobachteten Ungleichheiten eine Untervertre\u00adtung von Autoren mit anderen Sozialparametern. Die beobachteten Anteile von Frau\u00aden oder von Ausl\u00e4ndern an den Zitaten zeigen einen deutlichen historischen oder sozialen Wandel, der den Erwartungen einigerma\u00dfen entspricht, aber in seinem Aus\u00adma\u00df dennoch \u00fcberrascht (Tabelle 3): Der R\u00fcckgang des Ausl\u00e4nderanteils an den Zitaten zeigt die Dimensionen eines kulturellen Entkolonialisierungsvorganges (im Verh\u00e4ltnis Deutschland \u2013 Schweiz). Er wurde im Kriegsjahrzehnt 1941-50 unter dem Eindruck der historischen Entwicklung in Deutschland praktisch halbiert von 39.8 % im Jahrzehnt 1911-20 auf 23.8 % in der unmittelbaren Nachkriegszeit 1946-50. Dieser Ausl\u00e4nderanteil hat 2001-05 im Verh\u00e4ltnis zum Jahrzehnt 1971-80 wieder ge\u00adringf\u00fcgig zugenommen: 4.90 % gegen\u00fcber 4.22 %. Von einer Trendwende sollte in\u00addessen nicht gesprochen werden.<\/p>\n\n\n\n

TABELLE 3<\/p>\n\n\n\n

Zitierte Autoren: Ausl\u00e4nder und Frauen.<\/p>\n\n\n\n

Rechtsprechung Bundesgericht zum Obligationenrecht, 1881 bis 200514<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Jahre N total Ausl\u00e4nder (%) Frauen (%)<\/p>\n\n\n\n

Zitate<\/p>\n\n\n\n

1881-90 164 132 80.5 \u2013<\/p>\n\n\n\n

1911-20 714 284 39.8 \u2013<\/p>\n\n\n\n

1941-50 375 100 26.7 1 0.26<\/p>\n\n\n\n

1941-45<\/em> 207 60 29.0<\/p>\n\n\n\n

1946-50<\/em> 168 40 23.8<\/p>\n\n\n\n

1971-80 1611 68 4.22 1 0.06<\/p>\n\n\n\n

2001-05 2571 126 4.90 136 5.29<\/p>\n\n\n\n

Die dramatische Zunahme des Anteils der Frauen an den zitierten Autoren entspricht, wenn auch mit einer kr\u00e4ftigen zeitlichen Verz\u00f6gerung, den Entwicklungen im politi\u00adschen Bereich (Einf\u00fchrung des Frauenstimmrechts auf Bundesebene 1971).<\/p>\n\n\n\n

Die Zahlen der Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2001\/2005 in Tabelle 4 zeigen, dass die aktuellen Verh\u00e4ltnisse in der Rechtslehre und die Auswahl der zitierten Autoren auch nicht im entferntesten<\/em> dazu f\u00fchrt, dass die an einem sensitiven Rechts\u00adgebiet interessierten gesellschaftlichen Gruppierungen (im vorliegenden Kontext: Gewerkschaften und Arbeitgeberorganisationen) auch nur einigerma\u00dfen proportional oder entsprechend ihrer sachlichen Betroffenheit im Corpus der Zitate des Bundesge\u00adrichts vertreten sind: Rund 85 % der Zitate in der Rechtsprechung zum Arbeitsrecht stammen von Autoren, welche den Arbeitgebern oder ihren Organisationen \u201enahe stehen\u201c, lediglich 15 % von Autoren, welche den Arbeitnehmern und deren Organi\u00adsationen nahe stehen.15<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

TABELLE 4<\/p>\n\n\n\n

Zitierte Autoren: Kommentare \/ Lehrb\u00fccher zum Arbeitsrecht \/ Rechtsprechung Bundesgericht zum Arbeitsrecht, 2001 bis 200516<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Jahre N total Arbeitgeber (%) Gewerkschaften (%)<\/p>\n\n\n\n

Zitate<\/p>\n\n\n\n

2001-2005 367 316 86.10 51 13.90<\/p>\n\n\n\n

8. Sowohl die gefundene Zitatdichteals auch die gefundenen Ungleichheiten be\u00adst\u00e4tigen indirekt die Persuasionsfunktion <\/em>des Zitierens im untersuchten Kommunika\u00adtionssystem von Rechtslehre und Rechtsprechung: Es ist f\u00fcr diese Persuasionswir\u00adkung besser, eine gr\u00f6\u00dfere Zahl von Autoren mit einer konsonanten Aussage zu zitie\u00adren, weil dies auf eine Konsensbildung unter den zitierten Autoren hinweist. Und die vielen identischen Aussagen weisen in der Wahrnehmung der Leser ein h\u00f6heres Per\u00adsuasionsgewicht auf: Ja, wenn so viele Professoren diese Meinung vertreten, so wird sie schon richtig sein! Vom kognitiven Standpunkt aus w\u00e4re dagegen mit multiplen Zitaten nichts zu gewinnen: Ein einziges kognitives Zitat weist nach, dass die fragli\u00adche kognitive Erkenntnis nicht vom Zitierenden, sondern von einem anderen stammt. Und nach dem Universalismuspostulat in der kognitiven Wissenschaft (Merton 1972) ist es gleichg\u00fcltig, von welchem Autor eine Erkenntnis stammt, solange sie sich im Sinne der Korrespondenztheorie als wahr erweist.17<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Es ist deshalb f\u00fcr die Persuasionswirkung eines Zitats im vorliegenden Kontext auch zweckm\u00e4\u00dfiger, ein prestigetr\u00e4chtiges Werk (z.B. einen der gro\u00dfen Kommentare) als ein prestigearmes Werk (z.B. eine Dissertation) und einen h\u00f6herrangigen Autor zu zitieren, als einen mit niedrigerem Rang. Dies wird im Ergebnis dazu f\u00fchren, dass h\u00f6herrangige Autoren h\u00e4ufiger zitiert werden als andere. Vom kognitiven Stand\u00adpunkt aus ist mit den Sozialparametern des Zitierten erneut nichts zu gewinnen: Ent\u00adweder ist die fragliche Erkenntnis wahr (weil reproduzierbar) oder sie ist falsch. Die\u00adse Beurteilung sollte nach dem Universalismuspostulat unabh\u00e4ngig von den Sozial\u00adparametern des Zitierten sein.<\/p>\n\n\n\n

Sowohl die gefundene Zitatdichteals auch die gefundenen Ungleichheiten bilden zu\u00addem eine indirekte Best\u00e4tigung daf\u00fcr, dass im Kommunikationssystem von Rechts\u00adlehre und Rechtsprechung die Zeremonialfunktion<\/em> des Zitierens wirkt: Es ist f\u00fcr die zeremonielle Wirkung der eigenen Aussage insofern besser, eine gr\u00f6\u00dfere Zahl von Autoren mit der identischen Aussage zu zitieren, als dies beim Leser den Eindruck h\u00f6herer Professionalit\u00e4t oder (zumindest) gr\u00f6\u00dferen Flei\u00dfes (des Zitierenden) hervor\u00adruft. Ebenso d\u00fcrfte es f\u00fcr die zeremonielle Wirkung besser sein, ein prestigetr\u00e4chti\u00adges Werk (z.B. einen der gro\u00dfen Kommentare) als ein prestigearmes Werk (z.B. eine Dissertation) und damit einen h\u00f6herrangigen Autor zu zitieren, als einen mit niedri\u00adgerem Rang, weil dies darauf hindeutet, dass der Zitierende die Autorit\u00e4tsstrukturen seines Faches kennt und sich diesen angepasst hat. Das in diesem Ausma\u00df nicht be\u00adgr\u00fcndbare, dramatische Wachstum der Zitatdichte (Index 100 zu 2332) und das Wachstum der multiplen Zitate weist zudem auf das f\u00fcr die Zeremonialfunktion cha\u00adrakteristische Element der inhaltlichen Redundanz (perfunctory apple polishing) <\/em>hin.<\/p>\n\n\n\n

Was soll im vorliegenden Kontext von Rechtslehre und Rechtsprechung durch Zere\u00admonialzitate demonstriert werden? Wohl in erster Linie Professionalit\u00e4t im Sinne einer Bindung an die Standards professioneller Sorgfalt als Voraussetzung zur Zuge\u00adh\u00f6rigkeit zur community<\/em> der valablen Juristen. Wer ist Adressat dieser Demonstrati\u00adon? Zun\u00e4chst wohl die Leser der Urteilsbegr\u00fcndung, also die beteiligten Prozesspar\u00adteien, dann aber aufgrund der Publikation der Urteile die gesamte professionelle community<\/em> der Juristen. 18<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

3.2 Die rechtssoziologische Dimension<\/strong><\/p>\n\n\n\n

9. Die Rechtsprechung zitiert Aussagen der Rechtslehre mit normativen Inhalten, denen ein bestimmtes normatives Gewicht im Rechtssystem zukommt oder denen durch den Zitiervorgang ein normatives Gewicht verliehen wird. Einen Indikator f\u00fcr dieses normative Gewicht der Rechtslehre bildet die Ablehnungsquo<\/em>te<\/em>, also der Anteil der negativen Zitate, in denen die Aussage der Rechtslehre abgelehnt wird, im Verh\u00e4ltnis zur Zahl der Zitate insgesamt. Die Entwicklung dieser Ablehnungsquote im Zeitablauf ist in Tabelle 5 dargestellt.<\/p>\n\n\n\n

TABELLE 5<\/p>\n\n\n\n

Ablehnungsquote von Zitaten in der Rechtsprechung schweizerischer Gerichte zum Obligationenrecht, 1881 bis 200519<\/sup><\/a><\/p>\n\n\n\n

Stichprobe Jahre Zitate Negative Z. Neg. Quote (%)<\/p>\n\n\n\n

Bundesgericht 1881-90 161 11 6.83<\/p>\n\n\n\n

1911-20 707 47 6.65<\/p>\n\n\n\n

1946-50 179 16 8.94<\/p>\n\n\n\n

1971-80 1611 122 7.57<\/p>\n\n\n\n

2001-05 2571 123 4.78<\/p>\n\n\n\n

Kantonale Gerichte<\/p>\n\n\n\n

BS\/BL: BJM 1971-80 245 19 7.76<\/p>\n\n\n\n

ZH: BlZR 579 29 5.01<\/p>\n\n\n\n

GR: PKG 312 11 3.53<\/p>\n\n\n\n

VS: ZWR\/RJV 712 25 3.51<\/p>\n\n\n\n

Diese Ablehnungsquote erscheint \u00fcberraschend gering<\/em>, ihre Entwicklung im Zeit\u00adablauf erstaunlich konstant<\/em> und das normative Gewicht der Rechtslehre dementspre\u00adchend \u00fcberraschend gro\u00df.<\/em> Das Bundesgericht folgt in (aktuell) mehr als 19 von 20 F\u00e4llen den Aussagen der Rechtslehre (Ablehnungsquote 4.78 % im Zeitraum 2001 bis 2005). Der Diskurs zwischen Rechtslehre und Rechtsprechung en\u00addet also sehr einseitig in 95 % aller Situationen mit der inhaltlichen Akzeptanz der Aussage der Rechtslehre durch die Rechtsprechung. Die (zun\u00e4chst kognitive Ziele verfolgende) Rechtslehre weist also eine empirisch nachweisbare normative Dimen\u00adsion auf, wel\u00adche nicht \u00fcbersehen werden kann.<\/p>\n\n\n\n

Das Kriegsjahrzehnt 1941 bis 1950 verk\u00f6rpert in mehrfacher Hinsicht einen statisti\u00adschen Ausrei\u00dfer: Bereits der Umfang der Stichprobe ist wesentlich kleiner als derje\u00adnige der Jahrzehnte 1911-20 und 1971-80, was auf eine ver\u00e4nderte Publikationsquote der Urteile des Bundesgerichts hinweist. Der Anteil ausl\u00e4ndischer Autoren an den Zitaten ist in diesem Jahrzehnt \u2013 wohl als unmittelbare Folge der historischen Ent\u00adwicklung in Deutschland \u2013 ann\u00e4hernd halbiert worden<\/em> (1911-20: 39.8 % und 1946-50: 23.8 %) und hat sich seither nie mehr erholt (2001-05: 4.90 %). Immerhin f\u00fchrt die leicht h\u00f6here Ablehnungsquote in den f\u00fcnf Jahren von 1946-50 zu der Fra\u00adge, aus welchen Gr\u00fcnden diese Tendenz zu gr\u00f6\u00dferer kritischer Distanz gegen\u00fcber der Rechtslehre in sp\u00e4teren Jahrzehnten nicht<\/em> fortgesetzt worden ist.<\/p>\n\n\n\n

Es \u00fcberrascht, dass die bereits sehr niedrige Ablehnungsquote im Jahrzehnt 1971-80 von 7.57 % in den Jahren 2001 bis 2005 nochmals um rund ein Drittel<\/em> auf 4.78 % gesunken ist. Dies d\u00fcrfte erneut mit dem Wachstum der Mehrfachzitate <\/em>zusammen\u00adh\u00e4ngen, welche kaum jemals zu einem Negativzitat f\u00fchren und dadurch den Anteil der Positivzitate entsprechend erh\u00f6hen. Damit d\u00fcrfte diese erneute Abnahme der Ab\u00adlehnungsquote ceteris paribus<\/em> auf das bereits diskutierte Wachstum der Produktion in der Rechtslehre zur\u00fcckzuf\u00fchren sein, welche ihrerseits mit dem zunehmenden Einsatz von Personalcomputern zusammenh\u00e4ngen d\u00fcrfte.<\/p>\n\n\n\n

Die geringf\u00fcgigen Unterschiede zwischen den beobachteten Ablehnungsquoten des Bundesgerichts und denjenigen der kantonalen Gerichte d\u00fcrfen nicht \u00fcberbewertet werden. Allenfalls l\u00e4sst die etwas niedrigere Ablehnungsquote in den beiden Kanto\u00adnen Graub\u00fcnden (GR) und Wallis (VS) eine Tendenz der betreffenden kantonalen Gerichte erkennen, ihre Urteile durch besonders eifriges \u201eAbsichern\u201c in der Rechts\u00adlehre resistent gegen\u00fcber Rechtsmitteln zu machen.<\/p>\n\n\n\n

10.Argumentationslastregeln und organisierter Konformismus<\/em>: Die beobachteten niedrigen Ablehnungsquoten deuten darauf hin, dass das untersuchte Rechtssystem mit seinen normativen Aussagen einigerma\u00dfen den Argumentationslastregeln und dem Tr\u00e4gheitsprinzip der Argumentation zu folgen scheint, wie sie von Perelman\/ Olbrechts-Tyteca (2000) und Alexy (1983) f\u00fcr normative Argumentationen formu\u00adliert worden sind:<\/p>\n\n\n\n

Regel (3.3) Wer ein Argument angef\u00fchrt hat, ist nur bei einem Gegenargument zu weiteren Argumenten verpflichtet.<\/em>20<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Nach diesen Regeln wird solange die Wahrheit einer normativen Aussage angenom\u00admen, bis sie sich aufgrund von anderen Aussagen als nicht wahr (beispielsweise im Sinne der Koh\u00e4renztheorie der Wahrheit) erweist, oder bis ihr jemand (nach der Dis\u00adkurstheorie der Wahrheit) widerspricht, bis eine communis opinio doctorum <\/em>etabliert ist.<\/p>\n\n\n\n

Diese Argumentationslastregeln k\u00f6nnen die beobachteten niedrigen Ablehnungsquo\u00adten mindestens teilweise erkl\u00e4ren. Das untersuchte Kommunikationssystem scheint damit einem organisierten Konformismus<\/em> zu folgen, der in den niedrigen Ableh\u00adnungsquoten seinen empirisch messbaren \u00e4u\u00dferen Ausdruck findet. Damit steht das System im Gegensatz<\/em> zu den Kommunikationssystemen der empirischen Wissen\u00adschaften, welche durch die Grundregel des organisierten Skeptizimsus<\/em> (Merton 1972) charakterisiert werden.21<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

11. Organisierter Konformismus:<\/em> Es kann dahingestellt bleiben, ob derartige Argumentationslastregeln ausschlie\u00dflich auf logischen Zusammenh\u00e4ngen beruhen oder ihrerseits als Ergebnis sozialer Mechanismen<\/em> anzusehen sind: Ihre Wirkung in Gestalt der beobachteten niedrigen Ablehnungsquoten d\u00fcrfte jedenfalls durch sozia\u00adle Mechanismen<\/em> verst\u00e4rkt werden. Es darf angenommen werden, dass eine soziale Erwartungshaltung, ein sozialer Druck zum Konformismus <\/em>auf beiden Seiten des un\u00adtersuchten Kommunikationssystems von normativen Aussagen besteht. Die Recht\u00adsprechung bem\u00fcht sich \u2013 soweit wie m\u00f6glich \u2013 nicht von der Rechtslehre abzuwei\u00adchen und vice versa<\/em>. Die Situation entspricht einem gegenseitigen Respektieren. Die Rechtsprechung \u201eschm\u00fcckt\u201c und rechtfertigt sich mit den Resultaten der Rechtslehre, lehnt aber dennoch gelegentlich<\/em> die Ansichten dieser Rechtslehre ab, um nicht als v\u00f6llig \u201eunkritisch\u201c und \u201eunwissenschaftlich\u201c zu gelten. Die Rechtslehre ihrerseits bem\u00fcht sich zwar gelegentlich um \u201ekritische\u201c Distanz zu den Resultaten der Recht\u00adsprechung, um nicht den Eindruck v\u00f6lliger Kritiklosigkeit hervorzurufen. Gleichzei\u00adtig vermeidet sie es aber, sich \u201e\u00fcberkritisch\u201c gegen\u00fcber den Resultaten der Recht\u00adsprechung zu verhalten; sonst wird ein einzelner Autor sehr schnell als chronischer Abweichler, Ausrei\u00dfer, als Figur au\u00dferhalb des Mainstreams usw. qualifiziert.<\/p>\n\n\n\n

Der sichere Weg des Zitierens bzw. der kritischen Distanz zur Rechtslehre erinnert damit an den Ratschlag des Daedalus<\/em> an seinen Sohn: Inter utrumque vola!<\/em>22<\/sup><\/a><\/sup> Also: Wenn Du 4.78 % Negativzitate nicht \u00fcberschreitest, bist Du weder zu konform (weil Du gelegentlich auch<\/em> negativ zitierst), noch zu kritisch (weil Du sehr selten<\/em> negativ zitierst). Der soziale Konformit\u00e4tsdruck auf beiden Seiten d\u00fcrfte also im Ergebnis neben<\/em> den erw\u00e4hnten argumentationstheoretischen Gr\u00fcnden zu dem beobachteten Gleichgewichtswert<\/em> der Ablehnungsquote zwischen 5 und 7 % (in der untersuchten Rechtsprechung) f\u00fchren: Die Entwicklungdieser Ablehnungsquote \u00fcber mehr als hundert Jahre l\u00e4sst diese immerhin als eine weitgehend zeitunabh\u00e4ngige Konstante<\/em> der untersuchten schweizerischen Rechtskultur erscheinen.<\/p>\n\n\n\n

12. W\u00e4re es normativ w\u00fcnschenswert,<\/em> eine h\u00f6here Ablehnungsquote und dadurch eine h\u00f6here Diskursivit\u00e4t der Argumentationen in der Rechtsprechung zu erreichen?<\/p>\n\n\n\n

Es geht im vorliegenden Kontext um Rezeption oder Ablehnung normativer Aussa\u00adgen: Wahrheit wird entweder durch Konsensbildung (Konsens- oder Diskurs\u00adtheorie der Wahrheit) ermittelt, oder durch intersubjektiv (einigerma\u00dfen) \u00fcberpr\u00fcfba\u00adre Beur\u00adteilung der Systemkonformit\u00e4t von Aussagen (nach der Koh\u00e4renztheorie der Wahr\u00adheit). In diesem Bereich des Zitierens normativer Aussagen erscheint eine hohe Diskursivit\u00e4t und damit auch eine hohe Ablehnungsquote generell als zweckm\u00e4\u00dfig: Je mehr Personen an einer Konsensbildung beteiligt sind, desto zuverl\u00e4ssiger ist die Wahrheit durch Konsensbildung. Ein Mittelwert aus vielen Einzelmessungen oder: Ein Konsens nach einem Ausdiskutieren vieler Einzelaussagen ist mehr wert als ein Mittelwert aus wenigen Messungen bzw. ein Konsens aus wenigen Aussagen.<\/p>\n\n\n\n

13. Aufgrund der beobachteten niedrigen Ablehnungsquote und des entsprechend hohen normativen Gewichtserscheint die Rechtslehre keineswegs als harmlos<\/em> f\u00fcr das Funktionieren eines Rechtssystems. Die Rechtslehre hat im untersuchten System ein ann\u00e4hernd gleich hohes normatives Gewicht oder eine \u00e4hnliche Wahrscheinlich\u00adkeit, von einem Gericht tats\u00e4chlich akzeptiert zu werden, wie die Aussagen des Gesetzgebers: In Zahlen ausgedr\u00fcckt: eine Wahrscheinlichkeit der Befolgung<\/em> von 0.95 statt 1.00 wie das Gesetz.<\/p>\n\n\n\n

Angesichts eines derartigen der Gesetzgebung angen\u00e4herten normativen Gewichts der Rechtslehre sollte die Gesellschaft der Frage nach ihrer Legitimation <\/em>nicht auswei\u00adchen. Fr\u00fchere Epochen der Rechtsgeschichte haben Positiv- und Negativlisten der zitierf\u00e4higen Autoren und der zitierf\u00e4higen Werke formuliert und dadurch einige Sensitivit\u00e4t f\u00fcr die normative Dimension der Rechtslehre bewiesen.23<\/sup><\/a><\/sup> Moderne, plu\u00adralistisch orientierte Rechtssysteme scheinen jedoch die Rechtslehre als ausschlie\u00df\u00adlich kognitiven Vorgang<\/em> wahrzunehmen. Dementsprechend unterstellen sie die Rechtslehre ausschlie\u00dflich der Meinungs\u00e4usserungsfreiheit, der Forschungsfreiheit, der Wirtschaftsfreiheit, den sogenannten Wettbewerbskr\u00e4ften im Verlagswesen und Buchhandel usw. usw. Diese Betrachtungsweise greift indessen insofern zu kurz, als sie die in der vorliegenden Untersuchung (zumindest f\u00fcr einen kleinen Teilbereich) empirisch nachgewiesene<\/em> normative Dimension der Rechtslehre und deren normati\u00adven Einfluss auf die Rechtsprechung \u00fcbersieht.24<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

14. Eine Detailfrage <\/em>mag diese heikle normative Dimension des Verh\u00e4ltnisses zwischen Rechtslehre und Rechtsprechung illustrieren: Ist es normativ w\u00fcnschens\u00adwert oder zul\u00e4ssig, dass staatliche Funktionstr\u00e4ger (Richter, Beamte, Hochschulleh\u00adrer) die Autorit\u00e4t ihres \u00f6ffentlichen Amtes privaten Kommentarprojekten zur Verf\u00fc\u00adgung stellen und dadurch die Entwicklung der Rechtsprechung in einem bestimmten Sinne und zwar unter Umst\u00e4nden langfristig und nachhaltig beeinflussen? Soll sich der Richter seine Kommentare gleich selbst schreiben? Soll der Richter in seinen Urteilsbegr\u00fcndungen seine eigenen Kommentare auch noch gleich selbst zitieren? Oder soll er von seinen Richterkollegen zitiert werden?25<\/sup><\/a><\/sup><\/p>\n\n\n\n

Das Problembewusstsein in diesem Bereich (und damit eine quasi<\/em>-Anerkennung der normativen Dimension der Rechtslehre) scheint in der letzten Zeit gewachsen zu sein: Nachdem w\u00e4hrend Jahrzehnten Aussagen in der Rechtslehre nicht als Ableh\u00adnungsgrund<\/em> f\u00fcr Richter, Beamte und Sachverst\u00e4ndige gewertet worden sind, hat nun\u00admehr das schweizerische Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahr 2006 entschie\u00adden, dass derartige \u00c4u\u00dferungen durchaus einen Ablehnungsgrund f\u00fcr einen Richter am Schiedsgericht darstellen k\u00f6nnen.26<\/sup><\/a><\/sup> Dieses Ergebnis entspricht einer impliziten Anerkennung der normativen Dimension<\/em> der Rechtslehre: W\u00e4re die Rechtslehre aus\u00adschlie\u00dflich kognitiver Natur, so w\u00fcrde dieses Urteil keinen Sinn machen. Eine aus\u00adschlie\u00dflich kognitive Aussage kann nur (ganz\/teilweise) richtig-falsch oder (ganz\/teilweise) wahr-unwahr sein (im Sinne der Korrespondenztheorie der Wahr\u00adheit) und ist nach dem erw\u00e4hnten Universalismuspostulat<\/em> unabh\u00e4ngig von der Per\u00adson ihrer Protagonisten (Merton 1972). Deshalb k\u00f6nnte eine ausschlie\u00dflich kognitive Aussage auch niemals eine Voraussage f\u00fcr k\u00fcnftiges normatives Handeln ihres Prot\u00adagonisten gestatten und damit einen Ablehnungsgrund f\u00fcr einen Schiedsrichter ergeben.<\/p>\n\n\n\n

Literaturverzeichnis<\/strong><\/p>\n\n\n\n

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1<\/a>Dolder 1986: 10 ff.<\/p>\n\n\n\n

2<\/a>So war es vor zehn Jahren kaum angezeigt, an einer Tagung von Rechtsphilosophen und Rechts\u00adtheoretikern den Philosophen H.G. Gadamer zu zitieren, obschon dessen Hauptwerk \u201eWahrheit und Methode\u201c 1960 erschienen ist. Im Kontrast dazu ist es heute (2008) kaum mehr m\u00f6glich, ein Referat im gleichen fachlichen Kreis ohne mindestens ein Gadamer-Zitat zu halten.<\/p>\n\n\n\n

3<\/a>Die Text\u00e4quivalente werden in den drei Amtssprachen unterschiedlich auf Druckseiten umge\u00adrechnet. Eine Druckseite der BGE umfasst durchschnittlich 328 Worte deutschen Text, 391 Worte franz\u00f6sischen und 369 Worte italienischen Text. Die ausgewerteten 297 x 103<\/sup> Text\u00e4qui\u00advalente entsprechen aufgrund der \u00fcberproportionalen Vertretung der deutschen Sprache sch\u00e4t\u00adzungsweise 850 Druckseiten (905 deutsch \/ 759 franz\u00f6sisch \/ 805 italienisch). In den einzelnen Jahrg\u00e4ngen der BGE wurde folgende Anzahl von Urteilsbegr\u00fcndungen ausgewertet: Band 127: 33 Entscheidungen, 128: 25, 129: 25, 130: 28, 131: 29, Total 140 Entscheidungen.<\/p>\n\n\n\n

4<\/a>Quelle: Eigene Erhebungen 1985\/86 und 2008.<\/p>\n\n\n\n

5<\/a>Im internationalen Vergleich wurden in den f\u00fcnf Jahren 1976-80 folgende Zitatdichten (jeweils pro 1000 Text\u00e4quivalente) in der Rechtsprechung zum Schuldrecht beobachtet: \u00d6sterreich OGH 7.52, Deutschland BAG 5.74, Schweiz Bundesgericht 4.97, Deutschland BGH 4.63, Liechten\u00adstein OGH 1.96, DDR OG .45; Dolder 1986: 75, Tabelle 5.3, F\u00fcrstentum Liechten\u00adstein und DDR-Urteile zum gesam\u00adten Zivilrecht.<\/p>\n\n\n\n

6<\/a>Wittgenstein 1989: 9.<\/p>\n\n\n\n

7<\/a>Anderer Ansicht D\u00fcrr 1998: Art. 1 ZGB N. 543, wonach die Ber\u00fccksichtigung der \u201ebew\u00e4hrten Lehre\u201c aus historischen Gr\u00fcnden sowohl die F\u00e4lle der Auslegung gem\u00e4\u00df Abs. 1 als auch jene der L\u00fcckenf\u00fcllung gem\u00e4\u00df Abs. 2 betreffe. Zuzustimmen ist D\u00fcrr darin, dass die zeitgem\u00e4\u00dfe Methodologie keine<\/em> grunds\u00e4tzlichen Unterscheidungen zwischen Auslegung und L\u00fcckenf\u00fcllung anerkenne.<\/p>\n\n\n\n

8<\/a>D\u00fcrr 1998: N. 566-570, lehnt eine normative Wirkung des Abs. 3 ab, anerkennt aber immerhin eine semi-normative Wirkung: \u201eIgnoriert er (= Richter) die bew\u00e4hrte Lehre, bezeichnet er die bew\u00e4hrte Lehre als unbew\u00e4hrt, st\u00fctzt er sich unzutreffenderweise auf angeblich Bew\u00e4hrtes, …, so verst\u00f6\u00dft er gegen Bundesrecht. Es kann dies etwa mit Berufung ans Bundesgericht geltend gemacht werden (…). Insofern ist Art. 1 Abs. 3 ZGB also nicht eine lex imperfecta.\u201c (N. 570).<\/p>\n\n\n\n

9<\/a>\u201eDenn wer hat, dem wird gegeben werden und er wird \u00dcberfluss haben; wer aber nicht hat, dem wird auch das genommen werden, was er hat.\u201c <\/em>\u00c4hnlich Matth. 25, 29. Robert K. Merton 1968: 56, f\u00fcr das Kommunikationssystem 59\/60.<\/p>\n\n\n\n

10<\/a>Der Gini-Koeffizient basiert auf der Lorenz-Kurve, einer doppelt kumulierten Darstellung der Verteilung einer Gesamtheit von Merkmalen auf einzelne Merkmalstr\u00e4ger: x % aller Autoren verf\u00fcgen \u00fcber y % aller Zitate. Der normierte Gini-Koeffizient ist geringf\u00fcgig h\u00f6her, da er noch einen Faktor (n \/ n – 1) enth\u00e4lt. Zur Berechnung z.B. Sen 1997: 29-34.<\/p>\n\n\n\n

11<\/a>Quelle: Eigene Erhebungen 1985\/86 und 2008; UN Development Program Report 2004, 2005: 50 ff.<\/p>\n\n\n\n

12<\/a>UN Development Program Report 2004, 2005: 50 ff.<\/p>\n\n\n\n

13<\/a>Zum Zusammenhang zwischen der Zahl der Zitate und dem Sozialstatus des zitierten Autors Dolder 1986: 76-87, zum Mehrvariablenmodell 171.<\/p>\n\n\n\n

14<\/a>Quelle: Eigene Erhebungen 1985\/86 und 2008.<\/p>\n\n\n\n

15<\/a>Die Autoren danken Doris Bianchi, Zentralsekretariat des Schweizerischen Gewerkschaftsbun\u00addes (SGB), Bern, f\u00fcr Mithilfe bei der Zuordnung der einzelnen Autoren zu den betreffenden Interessengruppen.<\/p>\n\n\n\n

16<\/a>Quelle: Eigene Erhebungen 2008.<\/p>\n\n\n\n

17<\/a>\u201eUniversalismus findet seinen unmittelbaren Ausdruck in der Vorschrift, dass Wahrheitsanspr\u00fc\u00adche unabh\u00e4ngig von ihrem Ursprung vorg\u00e4ngig gebildeten unpers\u00f6nlichen Kriterien unterworfen werden m\u00fcssen. (…) Die Annahme oder Ablehnung der Anspr\u00fcche h\u00e4ngt nicht von personalen oder sozialen Eigenschaften ihrer Protagonisten ab (…)\u201c (Merton 1972: 48).<\/p>\n\n\n\n

18<\/a>Ob dar\u00fcber hinaus auch eine interne Zeremonialwirkung im Verh\u00e4ltnis zwischen Urteilsredaktor (Gerichtssekret\u00e4r) und Richter (Gericht) besteht, kann mangels empirischer Daten nicht unter\u00adsucht werden.<\/p>\n\n\n\n

19<\/a>Quelle: Eigene Erhebungen 1985\/86 und 2008. Die Abk\u00fcrzungen BJM, BlZR, PKG und ZWR\/RJV bezeichnen Zeitschriften, in denen die kantonale Rechtsprechung publiziert wird.<\/p>\n\n\n\n

20<\/a>Alexy 1983: 242-245, Regel (3.3); Perelman\/Olbrechts-Tyteca 2000: 105-106 und 218-219: Prinzip der Tr\u00e4gheit (principle of inertia).<\/em><\/p>\n\n\n\n

21<\/a>Im Kontrast dazu folgt kognitive, insbesondere empirische Wissenschaft dem Prinzip des orga\u00adnisierten Skeptizismus:<\/em> Es wird solange die Wahrheit einer Aussage bezweifelt, bis sie durch re\u00adlevante Fakten unwiderlegbar bewiesen ist. Das endg\u00fcltige Urteil wird \u201ezur\u00fcckgehalten, bis die Fakten zur Hand sind\u201c. (Merton 1972: 55, organisierter Skeptizismus).<\/p>\n\n\n\n

22<\/a>Rat des Daedalus an seinen Sohn Ikarus nach Ovidius 2000: 08, 205-207: Icare, ait moneo, ne, si demissior ibis, unda gravet pennas, si celsior, ignis adurat: inter utrumque vola<\/em>.<\/em><\/p>\n\n\n\n

23<\/a>Positivlisten: Ius publice resondendi<\/em> (Corpus Iuris Civilis 1997: 1,2,8 und Gai Institutiones 1964: 1,7). Die Sp\u00e4tantike hat in den Zitiergesetzen das Recht, bei der Rechtsanwendung zitiert zu werden, reguliert und eingeschr\u00e4nkt: Zitiergesetz Codex Theodosianus 2006: 1,4,3. Vgl. Dolder 1986: 28 ff. und 86. Negativlisten wurden z.B. im NS-Staat (j\u00fcdische Autoren) oder im sozialistischen Rechtskreis (mit der Stigmatisierung von Autoren als \u201eb\u00fcrgerlich\u201c) verwendet: Dolder 1986: 31-33.<\/p>\n\n\n\n

24<\/a>Vgl. die Formulierung \u201eDie Doktrin gilt dem Richter nicht wie eine Rechtsquelle ratione impe\u00adrii,<\/em> sondern immer nur rationis imperio<\/em>.\u201c Meier-Hayoz 1966: Kommentar N.439 zu Art. 1 ZGB.<\/p>\n\n\n\n

25<\/a>Beispiel: Von den 16 Autoren eines Kommentars zum Europ\u00e4ischen Patentabkommen (EP\u00dc), M\u00fcnchen 2002, sind 8 Richter und 5 Bedienstete des Europ\u00e4ischen Patentamts, also 13 von 16 Autoren unmittelbar mit der Rechtsanwendung\/Rechtsprechung in dem betreffenden Fachge\u00adbiet besch\u00e4ftigt, schreiben sich also ihren Kommentar gleich selbst. Oder: In der Urteilsbegr\u00fcn\u00addung BGE 129 III 335-352 (Lohnforderungen bei Erwerb eines Betriebes aus dem Konkurs des fr\u00fcheren Inhabers) wurde insgesamt sechzehnmal eine einzelne Publikation eines Mitglieds des Bun\u00addesgerichts aus der Rechtsliteratur zitiert und (nat\u00fcrlich) niemals abgelehnt.<\/p>\n\n\n\n

26<\/a>BGE 133 I 89 = Urteil 4P.247\/2006 vom 7.11.06 \u2013 Schiedsgericht. Hier ProLitteris<\/p>\n\n\n\n

Mehr lesen: Auswirkungen der Drogenrepression<\/strong><\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Weiterlesen: Kampf ums Recht \u00a9 ProLitteris, Fritz Dolder Fritz Dolder und Mauro Buser Zitieren geht \u00fcber Studieren \u2013 Empirische Wanderungen im Grenzgebiet zwischen Rechtslehre und Rechtsprechung Zusammenfassung Anhand einer Stichprobe von Urteilsbegr\u00fcndungen des schweizerischen Bundesge\u00adrichts zum Obligationenrecht (Schuldrecht) \u00fcber den Zeitraum von 1881 bis 2005 wurde die Arbeitshypothese untersucht, wonach Zitate der Rechtsliteratur in den … Interdisziplin\u00e4re Rechtsforschung Dolder Zitieren<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"parent":1298,"menu_order":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","template":"","meta":{"footnotes":""},"class_list":["post-1429","page","type-page","status-publish","hentry"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/1429","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/page"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=1429"}],"version-history":[{"count":14,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/1429\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3503,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/1429\/revisions\/3503"}],"up":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/pages\/1298"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.orlux-ag.ch\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=1429"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}